作者：魏东 （四川大学法学院教授/博导、四川蜀鼎律师事务所管委主任/高级律师）

原载：《检察日报》2010年11月18日，第三版（学术版）

     实质刑法观对各种刑法现象、刑法范畴给予实质的价值判断和价值解读，其主要内容包括采用实质的犯罪概念、实质的刑法解释、实质的犯罪构成论、实质的罪刑法定原则等。实质主义刑法观的核心理论是社会危害性理论与法益论，具有十分强大的、超规范的解释能力。实质主义刑法观要求坚持实质主义的解释论，与形式主义刑法观坚持形式解释论的立场形成鲜明对比，比如对贪污罪中的犯罪对象“财物”的理解，实质主义将其解释为“物质性利益”，有的甚至将其解释为“利益”，这是一种客观解释论立场。实质的罪刑法定原则主张合理的、而不是机械地理解罪刑法定，有些比较激进的学者甚至在不同的预设前提下提出了反对取消类推解释的意见。 

    应当说，实质主义刑法观更加关注实体正义和社会观念的向前发展，从而更加有利于一般正义的实现，同时也更适应统治者或者管理者进行政治统治与社会秩序维护的需要，尤其受到政治家、司法人员的青睐，同时，满怀美好朴素的正义情感的普通民众也容易在相当程度上对实质主义刑法观给予理解，因而，实质主义刑法观很容易产生巨大影响力。 

    实质主义刑法观是相对于形式主义刑法观而言的，但是实质主义刑法观与形式主义刑法观并不完全是泾渭分明的，二者在某些问题上的看法也并非是完全对立的。事实上，实质主义刑法观也要看形式，只是解释刑法的立场方法不同，对价值判断、形式判断的侧重点不同。就我所理解的形式主义刑法观，其实也并非完全排斥实质主义刑法观的合理内核，只是更关注成文刑法规范、形式正义等内容，更关注防范实质主义超规范解释判断所引发的人权保障风险;因而，我认为这种意义上的形式主义刑法观可能更具有合理性，尤其是其要求在入罪时不能突破成文刑法之形式规定、但在出罪时可以适当突破形式规定(单面的实质主义刑法观)，具有相当的合理性。因而在基本意义上，可以将实质刑法观具体区分为单面的实质刑法观与双面的实质刑法观，或者称为保守的实质刑法观与彻底的实质刑法观、半开放的实质刑法观与全开放的实质刑法观。而双面的实质刑法观则面临较大的人权风险:这种实质主义刑法观忽略了显而易见的人权保障漏洞，实质主义刑法观容易破坏罪刑法定原则，实质主义刑法观没有限制司法权容易导致罪刑擅断的重大风险。 

    实质解释论具有很强大的生命力，同时也具有很强大的法治破坏力，这种很强大的法治破坏力将带来相当大的人权保障风险。因此应对实质解释论进行适当区分，取其精华并去其糟粕，这是学术使命使然，也是刑法实践使命使然。有以下几点值得审慎关注:第一，理论上应适当地发展校正实质刑法观，尤其应对实质的罪刑法定进行限制，保障人权;第二，通过实质解释论进行限制，在入罪时进行形式解释并反对超规范地实质解释，在出罪时允许进行适当的超规范的实质解释;第三，对犯罪构成和犯罪概念进行形式主义的严格规范限制。 

    我以为，应当主张保守的实质刑法观，并取代全开放的实质刑法观。 

    为什么主张保守的实质刑法观?因为这种保守的实质刑法观在一定意义上兼容了实质主义和形式主义的优点和相通点(但有相当的学者认为无法实现这种兼容)，更具有合理性。相对于全开放的实质刑法观而言，保守的实质主义刑法观在入罪底线、刑法漏洞填补原则、刑法研究方法等三个方面突出强调了自身特有的不同于全开放的实质刑法观的基本立场。 

    一是坚守刚性化、形式化的入罪底线:入罪上的刚性与形式立场。保守的实质解释论与全开放的实质解释论都主张出罪场域的实质解释论，这是出罪上的柔性与实质立场。但是，保守的实质解释论特别注意吸收形式刑法观的合理内核，特别注意防范全开放的实质解释论的根本缺陷，因而，保守的实质解释论具有更大合理性。而全开放的实质解释论则相反，主张入罪上的弹性与实质立场，不求立法上的最大公正，但求司法上的最大公正，这恰恰是保守的实质解释论所反对的。为避免入罪场域的实质解释风险(人权风险)，我们必须坚持保守的入罪立场，只要关涉入罪，都必须予以保守的、形式的审查，不允许动辄入罪，更不允许司法上的犯罪化现象。但是，在出罪场域的实质解释论是可以成立的，只要关涉出罪，都可以通过包容的、实质的审查，允许司法上的非犯罪化现象。 

    二是坚持刑法立法漏洞由立法填补的刑法漏洞填补原则:刑法立法漏洞如果必须填补，其救济途径选择是立法修改补充，反对司法填补。但是，保守的实质刑法观主张，在出罪场域允许司法上的非犯罪化处理。而开放的实质解释论则相反，主张法律漏洞可以由司法填补，相信司法官能够合理、善意解释刑法，并没有合理限制法官搞罪行擅断的重大风险。 

    三是倡导包容性、开放性的刑法研究方法:探求立法原意、应然性研究、刑法修改完善研究。在刑法解释论上，应当更多地吸纳主观解释论的合理内核，应当确立探求立法原意的刑法解释原则与司法原则，尤其在入罪判断的场合，应当更多地探求立法规范本身的字面含义(立法规范必须通过使用文字表述为立法条文)与立法本意，这里的立法本意虽然与“立法者本意”有关，但是要旨在于立法条文本身所显示出的立法当时可能具有的字面含义，因而基本立场上仍然是一种主观解释论。在刑法研究上，应当鼓励应然性研究，承认、发现、完善立法本身客观存在的漏洞，应当成为刑法学研究的重要方面，保持刑法学研究的合理张力和生命力，这也是刑法学者的学术使命和学术贡献方式。