作者：魏东

针对婚内强奸是否定罪的讨论，笔者有以下四点观察、体会和提示供参考：

其一，当前我国有关婚内强奸案的司法审判结果缺乏统一性，令人担忧。

婚内强奸（又称婚内强迫性行为）在我国具有一定的严重性。[1]那么，丈夫可否成为强奸罪主体，对婚内强奸行为应当如何定性处理？在我国，针对婚内强奸行为的司法定性处理问题，应当说不同的法院作出了不同的判决，比较混乱。

一种是无罪判决，如，最近的案例是广东省佛山市顺德区法院于2010年12月初审结了该市首例婚内强奸案，被指控强奸妻子的李某，最终被法院一审宣判无罪；[2]1997年的辽宁省义县白某某婚内强迫性行为案，辽宁省义县人民法院判决被告人无罪（见《刑事审判参考》1999年第3辑）；2000年的四川省南江县吴某某婚内强迫性行为案，四川省南江县法院判决被告人无罪。

另一种是有罪判决，如，1989年的河南省信阳县靖志平婚内强奸案，河南省信阳县法院以强奸罪判处靖志平有期徒刑6年（见陈兴良主编：《刑事法盼解》1999年第1卷P415）；2000年的上海市青蒲县王卫明婚内强奸案，上海市青蒲县法院对王卫明也以强奸罪判处其有期徒刑3年，缓刑3年（见《刑事审判参考》2000年第2辑）。

这种司法混乱状况值得引起关注，尤其值得引起最高人民法院的重视，应由最高人民法院进行调研后出台相关司法解释以有效统一相关案件的司法审判。

其二，当前我国有关婚内强奸的法律定性问题理论争议多、分歧大。

针对婚内强迫性行为的定性处理这个问题，应当说在理论上也一直是各执一辞，其基本观点大致上可以归为以下四种：肯定说、否定说、他罪说、两罪说[3]

肯定说认为，丈夫对妻子的强迫性行为构成强奸罪。主要理由是强奸罪的主体是一般主体，我国刑法并未将丈夫排除在强奸罪主体之外。在认定上又分为以下主张。（1）时间肯定说。时间肯定说主张构成婚内强奸的情形主要有三种：一是男女双方已登记结婚，但尚未按当地风俗习惯举行婚礼或同居，女方提出离婚的：二是夫妻感情确已破裂，并且长期分居的：三是一审法院已判决离婚的。①（2）情节肯定说。这种学说主张通过具体情节的判断来认定是否构成婚内强奸。如果丈夫采用的是严重伤害妻子身体的暴力行为，且造成了严重的危害后果的；或未造成严重人身伤害，但有其它严重情节的。即婚内强迫性行为具有“严重的社会危害性”时，丈夫可以成为强奸罪的主体。

否定说认为，应当明确否定婚内强行性交行为构成强奸罪。具体理由有十二种主张：（1）妻子承诺论。这是理论界较为通行的观点。按照西方的传统观点，婚姻是男女双方自愿订立的以长久共同生活为目的的一种民事契约关系，根据婚姻契约，妻子已经事先承诺在婚姻关系存续期间服从丈夫的性要求，丈夫不需要在每一次性生活前都必须征得妻子的同意。（2）暴力伤害论。这种观点认为如果丈夫运用暴力或胁迫手段强行与妻子发生性行为，妻子所拒绝的并不是性生活本身，而是丈夫的暴力或胁迫行为。因此，婚内强奸不应针对性行为本身，而应惩罚丈夫在性行为过程中所实施的对妻子造成严重身心伤害的暴力或胁迫行为。（3）促使妻子报复论。认为允许妻子控告丈夫强奸，将使丈夫经常处于提心吊胆状态，容易造成性心理变异，并且有可能助长妻子歪曲或捏造夫妻生活的真相，使妻子的报复手段合法化。（4）道德规范调整论。认为合法的夫妻关系受法律保护，婚姻双方均有性生活的权利义务，因此丈夫不能成为强奸罪的主体。（5） “同居义务说”。（6）“合法性行为说”。（7）婚内无“奸”论。（8）婚姻家庭秩序论。（9）罪刑法定论。（10）客体不一致说。（11）不可操作性论。（12）刑法谦抑性说。

他罪说认为，“婚内无奸”、婚内“有强无奸”，对于婚内强迫性行为不能以强奸罪论处，若要作为犯罪处理，须另立罪名，丈夫强行与自己的妻子发生性行为，属于道德范畴问题，但是，对于丈夫在妻子拒绝的情况下，仍采取暴力胁迫手段强行与妻子发生性关系的行为，法律不应不对此不做任何回应，应从丈夫所采取的暴力胁迫行为的实际定性，视情节以杀人、伤害、侮辱或虐待等相关罪名定罪处罚。可见，他罪说实质上是否定说（否定强奸罪）。

两罪说认为，对婚内强迫性行为应当具体问题具体分析。如果在夫妻长期分居期间，丈夫强行与妻子发生性关系；或者在夫妻离婚诉讼过程中，夫妻已经分居，丈夫强行与妻子发生性关系等，应当认定构成强奸罪。如果夫妻双方在并非处于办理离婚期间或分居期间，丈夫以暴力强迫妻子与其发生性关系，可以按照虐待罪处理，而不能认定为强奸罪。可见，两罪说实质上是肯定说（有条件地肯定强奸罪）。

    其三，应当承认我国现行刑法对婚内强奸行为采取了“有限犯罪化”的立场。

笔者认为，根据我国现行刑法规定，一刀切地认定婚内强奸行为构成强奸罪缺乏法律依据，主要忽视了刑法第13条的规定；同时，完全否定婚内强奸行为构成强奸罪的观点也有失妥当性，主要是忽视了刑法第236条规定中没有排除犯罪对象可以是作为被害人的“配偶”之一方的“妇女”，且刑法第241条第2款还明确规定了强奸作为配偶的“收买被拐卖的妇女”的行为构成强奸罪。

因此，笔者倾向于认为，从兼顾婚姻的本质、强奸罪的本质以及我国现行刑法规定的立场看，应当承认我国刑法对婚内强奸行为实际上采取了一种“有限犯罪化”的立场，即对于婚内强奸行为定罪应当从严掌握（主要考虑了刑法第13条所规定的行为之社会危害性大小问题），可以限定在婚姻处于非正常状态下的（如已经明确分居、已经处于离婚诉讼中等非正常状态）、情节严重的（如具有严重暴力和公然侮辱性质）“婚内强奸”构成强奸罪。因为，这种非正常状态下的婚姻已经不能承载爱情、性行为、婚姻、家庭之责任，这时情节严重的“婚内强奸”相对于全社会乃至被害人个人都具有更多的强奸行为定型符合性、悖德性、破坏性（社会危害性）、应受刑罚惩罚性。当然，这方面的刑法规定最好应当进一步明确化。

其四，应当关注当今世界范围内强奸罪立法模式已经有了新的发展和变化，这对于我国今后进一步完善强奸罪立法具有参考借鉴意义。[4]

一项法律制度的确定，总是与那个时代的文明状况相适应。传统的强奸罪立法模式，是作为时代特征的男权制社会的产物。但随着时代的发展，被认为“人类之天性”的男权制度开始受到质疑与挑战。1848年7月19日至20日在纽约州召开了第一届女权大会，大会中女性仿照《独立宣言》发表了《情感宣言》，这是女性首次向男权制社会公开挑战。随之，20世纪50年代末到70年代，西方社会掀起了席卷全球的女权运动。这场运动“爆发的实质是西方个体主义思想和个体主义社会结构的发展同继续维持妇女在传统父权制中的从属、依赖地位的矛盾深化的反映”，文艺复兴、宗教改革为个体主义的确立鸣锣开道并成为其思想基础。[5]在经过若干世纪的沉寂以后，女性的自我意识开始苏醒，不再甘于作男性的附庸品及边缘公民的地位，要求在政治、经济、地位上与男性平分秋色，《玩偶之家》中娜拉摔门出走则从文学的角度表明了这种革命的自然主义宣言。另一方面，20世纪60年代欧美国家出现的“性革命”将人人自由、平等的观念深入到性道德上，促使女性的性主体意识复苏，女性开始冲破传统宗教、文化所设定的性禁忌，性观念与行为方式均发生了巨大变化。在两性生活中，女性开始日愈重视性生活对自己的价值，而不仅仅是对丈夫和婚姻的意义，[6]女性不再总充当性行为的被动承受者，而开始以主动的性要求者姿态出现。

在女权运动和性革命中，妇女的解放是缓慢的、痛苦的、是部分的、有条件的，但这仍然给人类的思想意识产生了深刻的影响。它不仅让女性，也让男性思考传统制度的合理性。夏娃与亚当是平等的，起源说是一种空想。上帝的面孔在创造万物时是并列永存的，而且从事物的神圣意义来看，他们之间的平等是一直持续下去的。[7]人文主义的传播向人们张扬了这样一种思想：“作为人，男人和女人是相同的。作为人，男人和女人是平等的。”[8]但传统许多法律制度的设计，都因无视了占人类组成1/2的女性的独立人格而缺失了平等，从而让人们产生出非正义的感觉。女性权利不断扩大的事实，社会性观念的改变，以及人类精神本能中对正义、平等的追求，这一切都要求“法律必须与日益变化的文明状况相适应，而社会的义务就是不断地制定出与新的情势相适应的法律”。[9]因此，域外一些国家或地区开始对强奸罪传统立法模式进行修订，形成新的强奸罪立法模式：

一是将强奸罪规定为侵犯个人法益的犯罪。对强奸罪所侵害法益的这种理解直接地反映出人们的价值趋向。随着个体权利的日益重视，对主体独立的人格的确认，人们认识到强奸不仅仅是破坏了性秩序，更主要的是侵犯了个人的性自主权。因此，域外一些国家纷纷调整强奸罪的归属。如法国1994年刑法典将强奸罪由“妨害风化罪”节转入第二章“伤害人之身体或精神罪”，意大利1996年12月15日颁布的66号法律也将性暴力犯罪从“侵犯公共道德和善良风俗罪”转至侵犯人身罪。[10]将强奸罪由侵害社会法益之犯罪归属于侵害个人法益之犯罪，剥离掉“风化”、“风俗”等语词所赋予的伦理色彩，有助于被害人及民众更清晰的认识强奸罪的实质，表明法律对受到侵害的被害人个体权利的关注，从而鼓励被害人勇于出面举发强奸犯，导正社会及公众观念，更有效地保护被害人。因此，将强奸罪放在侵害个人法益的犯罪中，成为世界立法潮流。

二是强奸犯罪对象上，被害人不仅包括女性，也包括男性。强奸不再仅是男性对女性施以的暴力行为，也可以由女性对男性、女性对女性或男性对男性实施。意大利现行刑法“609—2性暴力”规定：“采用暴力或威胁手段或者通过滥用权利，强迫他人实施或者接受性行为的，处以5年至10年有期徒刑。”这里强奸罪的主体和对象可以是任何男性与女性。[11]德国1998年新刑法典将1975年刑法典中的“强迫妇女”修改为“强迫他人”，法国1994年重订刑法典第222—23条规定受害者为“他人”，意即包括男性和女性。[12]我国台湾1999年立法亦将强奸罪的对象由“妇女”修改规定为“男女”，从而使被害人由原来仅限于女性扩充至也包括男性。这主要是由于在女权运动和性革命的影响下，女性性主体意识开始苏醒，不再在任何时候都是性行为的被动承受者或受害者，女性强暴男性的事情开始发生。同时，性革命使“同性恋”事实公开化。1969年6月，在美国纽约的格林威治村发生“石墙暴动事件”，这是“争取同性恋人权运动”的肇始。1991年6月30日，旧金山有25万多人参加的大游行，被称作全球最大的同性恋者集会。[13]今天，人们看待同性恋的目光已日渐宽容，一些国家甚至以立法方式确认同性恋的合法性，如英国1956年的《性犯罪法》规定，公民年满21岁就可以搞同性恋。在这种状况下，同性间性行为的比例在上升，男性遭受同性强迫发生性行为之事屡有发生，而被强暴的男性身心所遭受的伤害并不亚于被奸女性，其性自主权同样遭到了侵犯。因此，基于社会生活这一现实，及对男性性自主权的同等保护，强奸罪的行为对象由女性扩大到包括男性。

三是强奸犯罪客观方面，强奸表现为违背被害人意志，强行与之性交的行为。虽然其字面表述与传统模式差异不大，但由于对“性交”的内涵理解扩大化，而使强奸罪的外延较以往宽泛。法国1994年刑法典第222—23条规定：“以暴力、强制、威胁或趁人无备，对他人施以任何性进入行为，无论其为何种性质，均为强奸罪。”[14]这里的“任何性进入行为”包括肛交、口交以及异物进入等性侵害行为。1999年3月，参考美国模范刑法典，我国台湾地区刑法第十条第五项增设性交定义：“称性交者，谓左列性侵入行为：一、以性器进入他人之性器、肛门或口腔之行为。二、以性器以外之其他身体部位或器物进入他人之性器、肛门或口腔之行为。”[15]我国澳门地区现行刑法第157条规定：“强奸罪，是指以……或以同样的方法与他人肛交，或强迫他人与第三人肛交的行为。”其中，肛交可以是发生在异性或同性之间的性行为，[16]从而扩大了强奸罪的行为方式。这是由于随着性观念的改变，人们不再视生殖为性行为的首要价值，而开始以性主体身份体验两性行为，性交方式随之多元化。同时，同性恋事实的存在，也使传统的“阳具中心性交观”已不足以涵盖现实生活中的性交方式，而口交、肛交、以及异物进入等性侵害行为给被害人造成的伤害并不比传统的性交方式轻。因此立法扩大了强奸罪的行为方式，使传统上被认为是猥亵的一些行为纳入强奸的范畴。

四是强奸犯罪主体上，强奸行为既可以由男子实施，也可以由女子实施，女子可以构成强奸罪的实行犯。加拿大1983年强奸/性罪行法律改革时，就淡化了对强奸罪主体性别的要求。意大利1996年刑法典中强奸罪的主体可以由女性构成。美国德克萨斯州的规定有奸淫男孩罪，其犯罪主体为妇女。[17]我国台湾地区1999年修订强奸罪后，强奸罪的主体已既可以是男子，也可以是女子。强奸罪被告人和受害人性别的淡化，意味着女子可以成为强奸罪的实行犯，它包括女性强暴男性及女性强暴女性两种情况，这与女同性恋事实之存在及女性由性行为的被动接受者到主动的性要求者之转变紧密相关。同时，在犯罪主体上，立法承认婚内强奸，对配偶也可犯强奸罪。美国传统的普通法承认婚内豁免权，但20世纪70年代，新泽西州刑法典规定：“任何人都不得因年老或者性无能或者同被害人有婚姻关系而被推定为不能犯强奸罪”，率先打破了普通法传统。到1993年，北卡罗来纳州成为全美最后一个废除婚内强奸豁免权的州。[18]1996年，修订后的《瑞士刑法典》第190条（强奸罪）第2款规定：“行为人是被害人的丈夫，且二人共同生活的，告诉乃论。告诉权的有效期限为6个月。”[19]1998年颁布的《德国刑法典》第177条废除了1975年刑法典强奸罪中“婚姻外性交”这一特征。[20]我国台湾地区1999年通过的《妨害性自主罪章》第229条规定，对配偶也可犯强奸罪，但告诉乃论。肯定婚内强奸，是将对主体性自主权的保护从婚外扩大到婚姻内这座围城。因为结婚登记并非丈夫强奸妻子（或妻奸夫）的法定许可证，而仅是从形式的方面肯定性生活的合法性，婚姻承诺的是“爱”而不是忍受暴力，性行为合法的实质是双方之合意，婚内强奸的实质与婚外强奸并无不同，[21]因此，从尊重人权，凸现夫妻性权利平等的角度出发，立法承认婚内强奸这一事实状态。

强奸罪立法新模式建立在社会生活变化这一事实本身。由于其设立是以两性完全平等为假想前提的，因而从某种意义上说，它又是理想主义的结晶，是人类追求人权、平等、自由这些永恒价值的体现。然而，理想是一个闪光而无法实现的梦想。从历史到今天，现实世界仍是一个男权制社会，尽管它确实发生了变化，但距离男女真正的平等，实现两性各自的亚文化一体化的理想仍很遥远。因而，从符合强奸罪的本来面目及对平等、人权价值的追求来看，强奸罪立法新模式代表着一种“应然”，成为理想主义的结晶。