魏东

【内容摘要】针对盗开汽车、船只、飞机以及窃占房屋、盗用耕牛等使用盗窃行为的定性和处理问题，在理论上和实践中存在许多矛盾和难题，理论界争议还很大，需要进一步深入研究。解决这个问题的根本出路，是在刑法上增加设置使用盗窃罪罪名，恰当界定“使用盗窃”的含义，合理设计使用盗窃的法定刑配置。

【关键词】使用盗窃 构成设计 法定刑配置

导  言

发生在现实生活中的使用盗窃犯罪应当说不在少数，如：窃占房屋、盗用耕牛、盗开汽车、盗用电话线路、盗用电话账号与号码，等等。有的使用盗窃由于其本身所具有的财物侵害性，可以直接造成财产所有权人的经济损失，如盗用电话线路、盗用电话账号与号码等，已经由刑法作出了“按盗窃罪定罪处理”的明确规定。刑法第265条规定：“以牟利为目的，盗接他人通信线路、复制他人电信号码或者明知是盗接、复制的电信设备、设施而使用的，依照本法第264条的规定定罪处罚。”关于盗开汽车问题，最高人民法院也作出了明确司法解释。最高人民法院的司法解释明确规定：“为盗窃其他财物，盗窃机动车辆当犯罪工具使用的，盗窃机动车辆的价值计入盗窃数额；为实施其他犯罪盗窃机动车辆的，以盗窃罪和所实施的其他犯罪实行数罪并罚。为实施其他犯罪，偷开机动车辆当犯罪工具使用后，将偷开的机动车辆送回原处或者停放到原处附近，车辆为丢失的，按照其所实施的犯罪从重处罚”；“为练习开车、游乐等目的，多次偷开机动车辆，并将机动车辆丢失的，以盗窃罪定罪处罚；在偷开机动车辆过程中发生交通肇事构成犯罪，又构成其他犯罪的，应当以交通肇事罪和其他罪实行数罪并罚；偷开机动车辆造成车辆损坏的，按照刑法第275条（故意毁坏财物罪）的规定定罪处罚；偶尔偷开机动车辆，情节轻微的，可以不认为是犯罪。”因此，大致可以说，盗开汽车行为的定性处理在当前也算得上是“有法可依”；对于符合上述司法解释所规定情形的盗开汽车行为，可以区分具体情形而分别按照盗窃罪、故意毁坏财务罪等罪名定罪处理。

但是，针对窃占房屋、盗用耕牛等使用盗窃行为的定性和处理问题，以及纯粹盗开汽车、船只、飞机的行为（如司法解释中所列举的“为练习开车、游乐等目的，多次偷开机动车辆”并主动归还所盗开车辆的行为）的定性处理问题，应当说在理论上和实践中还存在许多矛盾和难题，理论界争议还很大，需要进一步深入研究。

一．使用盗窃行为的既有解决办法

理论界对使用盗窃问题展开了研究，学者间各自提出了一些不同见解。有学者提出，对这类使用盗窃行为应当一律定性为盗窃罪予以追究。因为，行为人以秘密方法将属于他人所有（或者占有）的房屋、耕牛、汽车等秘密窃取使用，就非法占有了公私财物，而且被盗窃的财物往往数额巨大，从而具备了盗窃罪成立的全部构成要件；至于行为人后来又将所盗窃使用的财物遗弃，则属于盗窃行为实施完毕后对被盗财物的处置问题，不应当影响盗窃罪的成立。[㈠]另有学者则认为，使用盗窃不构成犯罪。因为使用盗窃的行窃者对权利人之物的支配权没有完全或终局的排除意思，那么使用盗窃对于所有权及其他本权的侵害就不能认定；另一方面，如果认为伴随着价值消费就构成盗窃罪，这等于盗窃罪可以脱离财物概念的制约，打开了通向“利益盗窃”的大门，而这与盗窃罪的一般观念是相矛盾的。[㈡]除了这两种比较偏激的观点以外，许多学者主张对使用盗窃问题应该分别情形进行实事求是的分析处理。其中，吴大华和董玉庭的观点具有代表性。

吴大华结合最高人民法院有关司法解释的基本精神，针对偷开汽车案件的具体同情形提出了以下处理原则：[㈢]（1）以非法占有为目的，盗开了汽车的，定性为盗窃罪。至于行为人占有之后，是自己留用、送给亲友、变卖销赃、交给自己单位使用等，均不影响盗窃罪的成立。（2）为练习开车、游乐等目的，偶尔偷开汽车，情节轻微的，可以不以犯罪论；多次偷开汽车，并将汽车丢失的，应以盗窃罪论处。（3）盗开汽车是为了过瘾、兜风、取乐，意图用完后送回原处，但由于违反交通规则或者技术不过关，发生重大事故，致使他人重伤死亡或公共财产遭受重大损失的，以交通肇事罪从重处罚，并判处赔偿经济损失。（4）行为人在偷开汽车的过程中，如果明知可能会由于自己的驾驶技术不精或者其他原因，导致危害社会和公共安全的结果发生，但却置这种结果的发生于不顾，即其主观上具有危害公共安全的犯罪故意，则应当认为构成以危险方法危害公共安全的犯罪。（5）盗开汽车作为犯罪工具，进行特定的犯罪活动的，按照处理牵连犯的原则，从一重处罚。（6）以报复破坏为目的，将盗开的汽车加以破坏的，可按破坏交通工具罪论处。（7）行为人基于抢救伤员、送病员到医院，参加抢险救灾等，未经车主允许开出使用后送还，又没有造成其他后果的，可以不追究刑事责任。

董玉庭提出，[㈣]解决使用盗窃问题的难点在于这种犯罪应否按盗窃罪进行处罚。我国司法解释规定，以练习开车、游乐为目的，多次偷开机动车辆，并将机动车辆丢失的，以盗窃罪处罚，从这种规定可以看出，我国刑法实践对汽车等使用盗窃构成盗窃罪持有限承认的态度。但是，盗窃罪成立的前提是行为人盗窃他人财物必须以非法占有为目的，而使用盗窃的目的是非法使用。虽然非法使用目的与非法占有目的之间并非绝对矛盾而是可以转化，但是一律对使用盗窃定性盗窃罪却存在疑问。如果行为人以非法使用目的窃取到手后，其后续行为表明这种非法使用目的已经转化为非法占有目的，则按盗窃罪定罪处罚是可以的；但如果行为人窃取后其非法使用目的并没有转化，如使用后归还主人，则根据罪刑法定原则不能认定为盗窃罪。因此总体上说，尽管使用盗窃情节严重的行为应该定罪，但是如何定罪处罚这个问题应该留给立法加以解决，而不应该由司法解释来规定。

二．使用盗窃犯罪的立法设置方案

笔者认为，在解决使用盗窃犯罪问题上，最核心的问题是：针对不具有非法占有目的但具有非法使用目的，而秘密窃取使用他人贵重财物的行为，一是如何定性？二是如何处罚？对于第一个问题，由于行为人主观上不具有非法占有目的，因此，使用盗窃行为不符合典型盗窃罪的构成特征；但是，行为人的行为具有严重社会危害性而应当犯罪化，那么刑法上应该如何定性就成为一个重大问题。对于第二个问题，由于现行刑法没有关于使用盗窃的明确规定，那么，在立法上应当如何设计使用盗窃的法定刑也成为一个重大问题。

应当说，针对上述两个问题的立法阙如，实在是现行刑法立法上的一个重大疏漏，其根本的解决办法应当是完善刑法立法，针对使用盗窃问题进行合理修订。在修订中，笔者认为需要着重解决以下几方面理论上的认识问题：

（一）增加设置“使用盗窃罪”罪名

刑法上增加设置使用盗窃罪罪名的目的，就是为了解决实践中出现的使用盗窃行为的定性问题。因为，使用盗窃犯罪在基本特征上并不完全符合典型盗窃罪的法律规定，而且在社会危害性方面也与典型盗窃罪相区别，从而对使用盗窃犯罪以盗窃罪罪名定性就存在“名不副实”的问题；但是，由于使用盗窃行为本身所具有的严重社会危害性又导致在刑法上不得不对其予以有力反应，从而在刑法上有必要根据使用盗窃的基本性质和特征来增加设置“使用盗窃罪”这个新罪名。

（二）合理界定“使用盗窃”的含义

关于“使用盗窃”的含义，学术界的认识并不统一。归纳起来主要有以下几种观点：一种观点认为，使用盗窃是指以临时非法使用为目的，秘密窃取他人财物的行为。[㈤]第二种观点认为，使用盗窃是指把他人之物随意加以临时使用后，将原物返还。[㈥]第三种观点认为，使用盗窃是指行为人以非法使用（非法获利）为目的窃取财物，使用后随意抛弃、毁坏而不归还的行为或使用后财物价值损失数额较大的行为。[㈦]

笔者认为，在界定使用盗窃含义的时候应当注意这样几个问题：

第一，使用盗窃必须是行为人没有非法占有他人财物的目的。如果行为人具有非法占有目的，则应当认定为典型盗窃。

第二，使用盗窃的行为人具有临时使用目的，而不是长期使用或者永久使用目的。因为，使用权是财产所有权的内容之一，如果行为人具有长期占有使用目的，其实质无异于非法占有目的，从而这种情形下的“使用盗窃”无异于普通盗窃（即现行刑法所规定的盗窃罪）。在一些特殊情形下，例如行为人刚刚着手盗窃机动车时被发现，行为人自称是为了临时使用机动车，如果没有其他充分根据证明（或者无法查明）行为人具有非法占有目的，那么根据刑法谦抑原则和相对合理性理念，应当认定行为人主观上仅仅具有非法的、临时性的使用目的，而不能主观意想地“推定”行为人具有非法占有目的。

第三，行为人意图使用后归还所盗用的贵重财物，或者客观上行为人使用后归还了所盗用的贵重财物。

第四，设置使用盗窃的原因，在一定意义上是弥补普通盗窃罪（或者说典型盗窃罪）立法上的不足或者疑难，针对使用盗窃行为不符合典型盗窃罪的特征，或者针对某些使用盗窃与典型盗窃“区分不能”而作出的相对合理的刑法选择。

第五，使用盗窃的对象，原则上应当限定为“贵重财物”。因为非贵重财物在基本意义上并不能体现财产所有权遭受“严重侵害程度的”社会危害性，从而不具有将使用盗窃行为犯罪化的充分根据。其基本法理，如同典型盗窃罪在构成要求上必须具有“严重侵害程度的”社会危害性（具体表现为“数额较大或者多次盗窃的”）一样。

基于上述分析，笔者主张将使用盗窃的概念界定如下：

使用盗窃，是指行为人以非法临时使用为目的，或者无法查明行为人具有非法占有目的，秘密窃取并使用他人贵重财物，使用后加以归还的行为。其典型情况包括盗开汽车、船只和飞机，盗用耕牛，窃占他人房地产等不动产的行为。

（三）使用盗窃与典型盗窃的竞合问题

使用盗窃与典型盗窃可能发生竞合。这种竞合的根据在于：二者都有秘密窃取行为，都具有侵害财产所有权的性质（但侵害范围和程度不同），因而二者都具有严重社会危害性。对于一些已经具备完成形态的使用盗窃，例如已经使用完毕并且已经将财物归还的情形，认定二者的区别没有多大问题。

但是，对于一些正在进行盗窃而被当场抓获的情况，以及窃取财物后正在使用过程中而被当场抓获的情况，到底应当如何认定行为人的行为是使用盗窃还是典型盗窃，却存在疑问。对此，笔者认为，应当在坚持实事求是原则和刑法谦抑原则的精神下进行判断处理：如果根据社会一般经验可以认定行为人事实上已经非法占有财物，例如，秘密窃取一般财物并进行消费和处置的行为，就应当认定其为典型盗窃（构成普通盗窃罪）；如果根据社会一般经验可以认定行为人并不具有非法占有目的，或者没有充分证据证明行为人具有非法占有目的，例如，行为人正在发动机动车时被抓获，行为人声称是临时使用机动车，而又无其他证据证明行为人具有非法占有机动车的目的，则只能认定行为人的行为构成使用盗窃（即构成使用盗窃罪）。[㈧]

另外有一种特殊情况，就是行为人盗窃使用机动车之后，将机动车放回原处或者放置于其他场所而致该机动车丢失的情况，能否认定行为人的行为成立典型盗窃？有关司法解释规定对此行为“以盗窃罪定罪处罚”。但这种司法解释可能并不合理。笔者认为，对于这种情况下的使用盗窃，仍然不宜认定行为人的行为构成典型盗窃罪，其根本原因就在于它不完全符合典型盗窃罪的构成特征。可能合理的处理办法应当是：对其行为在定性上仍然按照使用盗窃罪定罪，并针对此时行为人的使用盗窃行为在客观上已经造成被害人重大财产损失的实际，为其配置更重的法定刑，以使其与盗窃相当财物的盗窃罪（即典型盗窃罪）所配置的法定刑相当，切合并实现罪刑相当原则的基本要求。

（四）使用盗窃的法定刑配置

考察使用盗窃与典型盗窃两者的社会危害性，可以认为，一般情况下的使用盗窃行为的社会危害性小于典型盗窃行为，因此，针对使用盗窃所配置的法定刑在通常情况下应当轻于典型盗窃罪。但是，当使用盗窃行为在客观上已经造成被害人重大财产损失的特殊情况下，使用盗窃行为所产生的社会危害性可能与盗窃相当财物行为（即构成典型盗窃罪）所产生的社会危害性不相上下，相应地就应当对其配置与典型盗窃罪相当的法定刑，以切合并实现罪刑相当原则的基本要求，并体现刑法公正和刑法的矫正教育功能。

根据这种思路进行立法设计，笔者认为可以将使用盗窃行为（构成使用盗窃罪）的法定刑进行如下配置：

“使用盗窃没有造成被害人较大财产损失但是情节严重的，处1年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；造成被害人财产损失较大或者多次使用盗窃的，处1年以上3年以下有期徒刑，并处罚金；造成被害人财产损失巨大或者情节严重的，处3年以上10年以下有期徒刑，并处罚金；造成被害人财产损失特别巨大或者情节特别严重的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。”

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参考文献：

[㈠]赵永林：《我国刑法中盗窃罪的理论与实践》，第131页，群众出版社，1989。