★四川大学刑法研究生见面会曁学术座谈会记录★

中国实质刑法观的立场观点与风险防范

主讲：魏东(四川大学法学院，教授、博士生导师)

录音：田维（四川大学法学院，刑法专业2009级研究生）

整理：田维（根据录音整理并经魏东教授审核确认）

人员：四川大学法学院刑法专业2007级、2008级、2009级研究生（部分），西华大学文法学院钟凯讲师。

时间：2010年6月22日晚

地点：四川大学法学院125会议室

魏东教授主讲内容：

今天的刑法研究生见面会与学术座谈会，我以“自由谈”的方式（即没有拟定书面提纲）向在座的研究生和刑法同仁谈一个特别的学术论题：中国实质刑法观的立场观点与风险防范。

近来，我一直在关注实质主义刑法观的研究与讨论，学界对这个问题开始出现所谓的“刑法学派之争”。几年前，陈兴良教授写了一篇关于形式主义刑法学与实质主义刑法学的关系反思的论文，也提到我国出现了形式解释论与实质解释论的区分，并且指出这是在德日刑法学中并未发生过的现象。前不久，我又读了一本题为《中国实质刑法观批判》的专著，作者是中国社科院法研所的邓子滨教授，邓子滨教授是北大陈兴良教授指导的刑法博士生，他提出对于中国实质主义刑法观应当予以批判，而不是轻描淡写的批评，因为邓子滨教授同陈兴良教授一样，在基本立场上主张（或者说更加倾向于）形式主义刑法观。这些论述让我很受启发。获得武汉大学法学博士学位的一位名叫刘艳红的年轻才女，现在是东南大学法学院的刑法教授、博士生导师，对这个问题也进行了论辩，并且写作出版了两本直接冠以“实质刑法观”与“实质的刑法解释”之名的学术专著，形成了一定的学术成果规模，产生了一定的学术影响。陈兴良教授曾经强调说，在中国刑法学者中，刘艳红教授是迄今为止公开声明坚持实质主义刑法观立场的唯一的一位刑法学者。实质主义刑法观作为学界的一个热点，部分著名学者也对此发表了自己的看法，比如张明楷、陈兴良、周光权、陈忠林、冯亚东等教授，只是这些学者采用了不同形式来阐释自己的立场观点，为此我在我所撰写的相关论文里有详细列举。今天，我针对实质主义刑法观谈一下自己的见解，具体谈四个问题，欢迎大家就此问题展开讨论和批评。

第一个问题，实质主义刑法观的含义。

实质主义，相对于形式主义而言，既是价值判断问题，也是方法论问题。实质主义刑法观对各种刑法现象、刑法范畴、刑法理念以及犯罪论、刑罚论、罪刑关系论等刑法原理问题给予实质的价值判断和价值解读，它本身的出发点和根本目的应当说是为实现实体正义，本身不但不反对、反而还主张人文关怀、保护人权。

实质主义刑法观的主要内容包括采用实质的犯罪概念、刑法的实质解释、实质的犯罪构成论、实质的罪刑法定原则等。实质主义刑法观的核心理论是社会危害性理论与法益论，现在也有学者认为社会危害性理论相当于或者可以改良转换为大陆法系的法益论（法益侵害说），这值得我们思考。实质的罪刑法定原则主张合理的、而不是机械的理解罪刑法定，有些比较激进的学者甚至在不同的预设前提下提出了反对取消类推解释的意见。实质主义刑法观要求坚持实质主义的解释论，与形式主义刑法观坚持形式解释论的立场形成鲜明对比，比对如贪污罪中的犯罪对象“财物”的理解，实质主义将其解释为“物质性利益”，有的甚至将其解释为“利益”。总体而论，实质解释论要求根据时代的发展、人民的利益等来历史地、发展地解释刑法规范（客观解释论）。

应当说，实质主义刑法观更加关注实体正义和社会观念的向前发展，从而更加有利于一般正义的实现，同时也更适应统治者或者管理者进行政治统治与社会秩序维护的需要，尤其受到政治家、司法人员的青睐，同时，满怀美好朴素的正义情感的普通民众也容易在相当程度上对实质主义刑法观给予理解，因而，实质主义刑法观很容易产生巨大影响力。

第二个问题，实质主义刑法观和形式主义刑法观的关系。

实质主义刑法观是相对于形式主义刑法观而言的，但是实质主义刑法观与形式主义刑法观并不完全是泾渭分明的，二者在某些问题上的看法也并非是完全对立的。事实上，实质主义刑法观也要看形式，只是解释刑法的立场方法不同，对价值判断、形式判断的侧重点不同。这一点，我记得邓子滨教授在其大作《中国实质刑法观批判》中也谈到了，而且谈的比较多，强调了实质主义刑法观与形式主义刑法观两者没有清晰的前沿阵地，反而是你中有我、我中有你，因而有些解释、有些主张和结论性见解可能是双方所共有的，只是强调的侧面和重点各有差别，部分内容难舍难分，难于辨析。确实是这样的。就我所理解的形式主义刑法观，其实也并非完全排斥实质主义刑法观的合理内核，只是更关注成文刑法规范、形式正义等内容，更关注防范实质主义超规范解释判断所引发的人权保障风险；因而，我认为这种意义上的形式主义刑法观可能更具有合理性，尤其是其要求在入罪时不能突破成文刑法之形式规定、但在出罪时可以适当突破形式规定（单面的实质主义刑法观），具有相当的合理性。而彻底的实质主义刑法观（双面的实质主义刑法观）则面临较大的人权风险：实质主义刑法观忽略了显而易见的人权保障漏洞，实质主义刑法观容易破坏罪刑法定原则，实质主义刑法观没有限制司法权容易导致罪刑擅断的重大风险。

第三个问题，实质主义刑法观有法治风险，学者应当思考如何防范。

实质解释论具有很强大的生命力，同时也具有很强大的破坏力，这种很强大的破坏力就是人权保障风险。因此应对实质解释论进行适当区分，取其精华并去其糟粕，这是学术使命使然，也是刑法实践使命使然。但是，首先是刑法学者的学术使命，因为理论指导实践。精华是：实质公正与相对公正的恰当界定；刑法特殊性的恰当界定（不得已性与最后手段性、以恶制恶性、矫正目的性——即通过其他手段仍然可以矫正）等。具体讲有以下几点：第一，要客观公正的理解实质主义刑法观，从实质的罪刑法定上进行限制，保障人权；第二，通过实质解释论进行限制，在入罪时进行形式解释并反对超规范地实质解释，在出罪时允许进行适当的超规范的实质解释；第三，坚持从犯罪构成和犯罪概念上进行形式主义的严格限制与规范限制。

第四个问题，我主张保守的实质刑法观，取代开放的实质刑法观。

我经过自己的思考，提出一个新的立场供各位同仁参考，我将其称为：保守的实质主义刑法观。这种保守的实质主义刑法观在一定意义上兼容了实质主义和形式主义的优点和相通点（有相当的学者认为无法实现这种兼容），更具有合理性。相对于开放的实质主义刑法观而言，保守的实质主义刑法观在入罪底线、刑法漏洞填补原则、刑法研究方法等三个方面突出强调了自身特有的不同于开放的实质主义刑法观的基本立场。这种立场的重要表现形式是解释论，因而，保守的实质主义刑法观的重点讨论内容就是保守的实质主义解释论。

一是坚守刚性化、形式化的入罪底线：入罪上的刚性与形式立场。保守的实质解释论与开放的实质解释论都主张出罪场域的实质解释论：出罪上的柔性与实质立场。但是，保守的实质解释论特别注意吸收形式刑法观的合理内核，特别注意防范开放的实质解释论的根本缺陷，因而，保守的实质解释论具有更大合理性。重点有两点：（1）而开放的实质解释论则相反，主张入罪上的弹性与实质立场，不求立法上的最大公正，但求司法上的最大公正。（2）这种出罪场域的实质解释论是可以成立的，且不至于导致入罪场域的实质解释风险（人权风险），原因在于它宣示了一种保守的入罪立场，只要关涉入罪，都必须予以保守的、形式的审查，不允许动辄入罪，更不允许司法上的犯罪化现象；只要关涉出罪，都可以通过包容的、实质的审查，允许司法上的非犯罪化现象。

二是坚持刑法立法漏洞由立法填补的刑法漏洞填补原则：刑法立法漏洞如果必须填补，其救济途径选择是立法修改补充，反对司法填补。但是，在出罪问题上，允许司法上的非犯罪化处理（出罪上的法律漏洞允许司法填补）。而开放的实质解释论则相反，主张法律漏洞可以由司法填补，相信司法官能够合理、善意解释刑法，但是没有合理限制法官搞罪行擅断的重大风险。

三是倡导包容性、开放性的刑法研究方法：探求立法原意、应然性研究、刑法修改完善研究。我认为在刑法解释论上应当更多地吸纳主观解释论的合理内核，应当确立探求立法原意的刑法解释原则与司法原则，尤其在入罪判断的场合，应当更多地探求立法规范本身的字面含义（立法规范必须通过使用文字表述为立法条文）与立法本意，这里的立法本意虽然与“立法者本意”有关，但是要旨在于立法条文本身所显示出的立法当时可能具有的字面含义，因而基本立场上仍然是一种主观解释论。在刑法研究上，应当鼓励应然性研究，承认、发现、完善立法本身客观存在的漏洞，应当成为刑法学研究的重要方面，保持刑法学研究的合理张力和生命力，这也是刑法学者的学术使命和学术贡献方式。这方面的见解，我和我的同学许发民教授（武汉大学法学院教授）的立场比较一致，但不太同意张明楷教授的主张（反对探求立法本意和提出修改刑法的研究方法，主张比较“过度”的合理解释刑法的研究方法）。而开放的实质解释论则相反，反对探求刑法立法原意，反对开展刑法立法的应然性研究，反对动辄指责和修改刑法等研究方法，这种见解过于绝对，也比较偏激，而且也不利于刑法学发展，不利于刑法立法完善，不利于司法规范，比较而言，是不可取的。

我的发言内容就这些，欢迎大家讨论、争论和批评。

座谈会互动：

钟凯发言：

我比较赞成魏东教授的看法，我认为引入一个“保守的实质刑法观”的新概念合理。因为实质主义刑法观与形式主义刑法观在根源上是相互需要的，并不是完全排斥。过分坚持形式主义刑法观会导致法官思维僵化；而我们在坚持实质主义刑法观时必须在符合形式化字面含义的基础上不超出国民的预测可能性，即一般情况下，能为一国民众的平均理解力所接受的限度。李斯特曾经说过：刑法不仅是人民的大宪章，也是犯罪人的大宪章。这体现了刑法的本质是保障人权。就此而言，我更加支持实质主义刑法观，当然，是在不侵犯国民的预测可能性的前提下，而且我认为形式主义刑法观应当反对目的解释论。请教魏教授有何看法？

魏东回应：

我再补充一下，中国形式主义刑法观并非一概反对实质主义刑法观的全部内容，其反对的仅仅是入罪时的实质主义刑法观；相应地，实质主义刑法观则在一般意义上要求陈忠林教授强调的“三常”（常识常情常理），主张入罪与出罪时均应当坚持实质解释（双面的实质解释论）。可见，形式主义刑法观与实质主义刑法观在实质论的程度、范围、场合、价值目标上均有所不同。实质主义刑法观在某种意义上主张或者同意将刑事法规没有规定的、但社会危害性较大的行为“通过实质解释论”方法解释为犯罪，而形式主义刑法观则反对将此种情况下的危害行为解释为犯罪。

实质主义刑法观是双面的实质主义，即在出罪和入罪时都坚持实质解释论；形式主义刑法观其实并非完全的形式主义，而是单面的实质主义，即形式主义刑法观主张在入罪时坚持形式解释论，但在出罪时同意并坚持实质解释论。实质主义刑法观跟法官的自由裁量权有很大关系，主张法官的自由裁量权（自由解释权）可以得到充分尊重和特别确认；而形式主义刑法观也并非不给法官自由裁量权，而是主张在法官自由裁量权的范围和程度上给予适当限制，尤其是主张对于法官在入罪判定时的自由裁量权给予形式主义的硬性划定和实质主义的严格限制。

入罪的场合，在刑法的不得已性、谦抑性的指导下，实质主义刑法观仍然主张可以适当超出条文字面含义进行所谓合理的价值目标解释（超规范解释、目的解释、客观解释等），但形式主义刑法观反对如此，因为形式主义刑法观认为在超出条文字面含义的情况下进行价值合理性解释或者超规范解释都违反了罪刑法定原则。实际上，形式主义刑法观仅仅是设置了一个形式主义的、规范明确的犯罪的底限，反对入罪底线不清，并且在此种立场指导下而主张：入罪时的形式主义解释论，出罪时的实质主义解释论。同学们可以下去查阅陈兴良、张明楷、邓子斌、刘艳红等人对相关问题的阐释。

白云发言：

刑法观与刑法本质密切相关。刑法的本质是保障人权和维护统治，而维护统治则给实质主义刑法观提供了土壤。罪刑法定原则的应有之义其中就有限制“不当的追求正义”，您认为基于刑法的本质，到底应该坚持形式主义刑法观还是实质主义刑法观？

魏东回应：

说到刑法的本质，刑法的最终目的是实现人的全面发展（人权自由），对此，我提醒大家要注意法理学和诉讼法上的解释。目前在罪刑法定的这个大前提下，刑法最重要的目标是人权保护，但刑法最重要的目标并不是秩序维护（虽然也要以维护秩序为己任）。对刑法本质的研究必须结合刑法整体主义研究方法和刑法个体主义研究方法来认识。整体主义研究方法的前提是假设人性是善的（整体善的倾向性），个体主义研究方法的前提是承认人性的善恶两面性（个体善恶结合体），这就与实质主义刑法观和形式主义刑法观的前提相吻合。因此，在恰当界定刑法的本质的前提下，实质主义刑法观与形式主义刑法观是可以权衡并适当调和的。

聂婷婷发言：

刑法观与法官自由裁量权有关系，形式主义刑法观侧重保障的是大多数人的人权，实质主义刑法观侧重体现的是法官的自由裁量。请问魏老师，可以这样理解吗？

魏东回应：

实质主义刑法观确实跟法官的自由裁量权有着很大关系。形式主义刑法观既在范围和程度上限制法官又给予其一定自由裁量权。形式主义刑法观在入罪时是否可以允许法官有适当的自由裁量呢，比如著名的辛普森案件，主要是按照形式正义的立场来处理，尽管可能造成了一定程度上的实质的不公正，但是通过限制法官自由裁量权实现了法治目标，仍然体现了正面价值。