——作者：魏东  （博士/教授/博士生导师/高级律师）、钟凯（硕士/讲师）

（原文发表于《四川警察学院学报》2009年第4期）

[内容摘要] 刑民交叉，是指刑事案件和民事案件由于特定因素的关联而出现交叉或者并存的现象。以法律事实的个数为“统一标准”，可以将刑民交叉总体上分为“多个事实关联型”刑民交叉“同一事实竞合型”刑民交叉两类。刑民交叉案件的既有解决办法是以“先刑后民”为原则、以“刑民并行”和“先民后刑”为补充，但是这种解决办法出现的问题比较突出且反对的声音比较多。因此，刑民交叉问题对策研究期待理论创新。

 [关键词]  刑民交叉类型学研究 先刑后民 理论创新

  刑法与民法的关系，经历了“一体——分立——融合”的变迁轨迹。按照概念法学的刻画，刑民责任应是截然清晰对立的，不然便属刑民不分，司法的恣意在所难免，国民的自由岌岌可危。但是，在实践中，民刑责任“两者毕竟是在同一法律体系下，发挥着各自控制社会的功能，将他们绝对区分也是非常困难的”。^[1](11页)尽管人们对于民法和刑法明确界分有着刻骨铭心的追求，但是随着社会生活的逐渐复杂化以及现代法治的发展，刑法和民法反而有了再接近的趋势，两者的融合交叉不可避免。尽管在理论和立法层面，人们可以规划出刑民并行不悖的法治蓝图，但是在纷繁芜杂的司法实务中，刑民案件的交叉不可避免，对刑民交叉案件的公正合理解决更不容忽视。

一、刑民交叉现象

  刑民交叉，是指刑事案件和民事案件由于特定因素的关联而出现交叉或者并存的现象，通常表现在诉讼活动中，刑事案件和民事案件因关联因素的存在而互相影响。学界对于刑民交叉并没有一个统一规范的定义，即使在称谓上，也存在“刑民交叉”^[2]和“刑民交错”^{[3]（15页）}两种说法，由于考虑到最高人民法院在批复中采用过“刑事案件与经济纠纷案件交叉”的说法，以及学术统一规范的考虑，本文采用刑民交叉的提法。

刑民交叉概念的理解，首要的是对“刑”和“民”的界定。对此，由于研究的侧重点各有不同，因而各自的界定也各有不同。“刑”大致有“刑事犯罪”和“经济犯罪”两种提法，“民”大致有“民商事纠纷”、“民事纠纷”和“经济纠纷”三种提法，“刑民交叉”便存在“经济犯罪与民事纠纷交叉”、“经济犯罪与经济纠纷交叉”和“刑事犯罪与民商事纠纷交叉”几种提法。按理说，刑事犯罪与民事纠纷是对应的一组概念，而经济犯罪作为刑事犯罪的下位概念，将其与民事纠纷并列是不合适的。自从2000年建立大民事审判格局以后，经济纠纷案件已更名为民商事纠纷案件，经济审判也更名为民商事审判。“经济纠纷”这一带有时代性和阶段性的称谓已被“民商事纠纷”取代。因此，刑民交叉中的“刑”，本应当包括一切刑事犯罪，而不仅仅是经济犯罪，把“经济纠纷与经济犯罪交叉”的称谓变更为“民商事纠纷与刑事犯罪交叉”的称谓，本来要更准确、更严谨，适用面也更为广泛。^[4]但在本课题研究中，考虑到总课题项目是针对“当前中国经济犯罪”这一特定论题的特殊课题需求，我们主张将刑民交叉问题的研究视野主要限定于针对经济犯罪与民商事纠纷（其中主要是经济纠纷）之间的交叉问题；其中，“经济犯罪”主要是指刑法分则第三章规定的破坏社会主义市场经济秩序犯罪以及刑法分则第五章规定的职务侵占罪等个别财产犯罪，而民商事纠纷又主要是指经济纠纷。

同时，刑民交叉是一个实体和程序高度融合的问题。刑民交叉案件的法律问题缘起于实践，在实践中又缘起于程序。程序的选择和协调与实体权利的保护是一体两面、密不可分的。但是，对于司法实践而言，人们往往更为关注刑民交叉案件的程序处理机制，着眼于如何协调处理相关联的刑事诉讼和民事诉讼的关系，是“先刑后民”，还是“先民后刑”，或是“刑民并行”。刑民交叉案件的处理机制，是刑民交叉问题的重要领域。只有合理的架构交叉案件的处理机制，才能为刑事正义与民事正义的实现创造条件。同时，在刑民交叉案件中，刑事责任和民事责任的承担，也是刑民关系的重要一环。刑事责任与民事责任的相互影响，是刑民交叉案件实体研究的主要内容，具体体现在两种责任的确定及两种责任之间关系的梳理。在刑事视角下，实体问题表现为如何确定刑事责任，重点在于罪与非罪的区分（同时还包括此罪与彼罪的区分）；但在民法视角下，实体问题表现为犯罪引起或与犯罪有关的民事责任的承担，重点在于探讨与犯罪行为人和被害人相关的主体对犯罪造成的损害结果（有的还包括可得预期收益）是否承担民事赔偿责任及其责任形态。^[5](22页)

因此，就当下而言，刑民交叉问题的研究，重点在于对经济犯罪和经济纠纷交叉案件的程序协调机制。首先，经济犯罪与经济纠纷交叉案件，是刑民交叉案件的主流。随着市场经济体制的深入发展和完善，经济犯罪与经济纠纷的交叉，越来越呈现多样化和复杂化的趋势，在合同诈骗与合同纠纷、金融诈骗与金融纠纷、知识产权犯罪与知识产权民事纠纷等领域，刑民案件的交叉非常突出。司法实践中所面临的问题，亟待理论上的深入研究论证。其次，刑民交叉案件的程序协调机制，是刑民交叉问题的难点和重点。司法实践中，刑民交叉问题主要集中于程序协调机制，亦即刑事诉讼和民事诉讼的关系问题，是“先刑后民”、“先民后刑”还是“刑民并行”，成为聚讼良久的问题，也是一系列司法解释力图着力解决的问题，值得深入研究，因而也成为本课题研究的重点。第三，刑民交叉问题是有关“刑民交叉”的一系列“问题”的综合性文字表达，因此，本课题研究将根据不同语言环境的需要而交叉使用“刑民交叉”、“刑民交叉问题”与“刑民交叉案件”等不同文字表述，这些不同表述均表明其核心是始终“刑民交叉”而不至于有其他歧义。

二、刑民交叉案件的分类

  刑民交叉案件的合理分类，是对其展开理论研究的前提。理论上讲，分类可以根据其逻辑特征作出多种划分，其中讲求逻辑严密、外延周全的分类具有类型学意义，其逻辑特征是“总体等于部分总和”；而不讲求逻辑严密和外延周全的形式归纳，虽然其不具有“总体等于部分总和”的逻辑特征，但仍然具有特殊价值，比如有利于揭示被归纳对象的部分共同特征。因此，我们针对刑民交叉案件的分类采取了一种比较务实的态度，既有基于类型学意义上的严密分类，也有非基于类型学意义上的表现形式归纳。

（一）刑民交叉案件的类型学划分

实践中的刑民交叉案件，错综复杂，存在各种关联因素，只有对其加以必要的类型划分，才能恰当的设定解决方式。目前学界对于刑民交叉案件的类型划分，存在如下几种观点。

“三类说”将刑民交叉案件划分为三大类：第一类，是因不同法律事实分别涉及刑事法律关系和民事法律关系，但法律事实之间具有一定的牵连关系而造成的刑民交叉案件。例如，同一行为主体实施了两个独立的法律行为，分别侵犯了刑事法律关系和民事法律关系，但都基于同一行为主体，属于不同法律事实牵连的刑民案件交叉。第二类，因同一法律事实涉及的法律关系一时难以确定是刑事法律关系还是民事法律关系而造成的刑民交叉案件。法律事实的复杂性和人类认知能力的有限性及差异性，决定了对同一法律事实存在不同的认识和理解，造成了公、检、法三部门对案件性质的认识存在分歧，有的认为是刑事案件，有的则认为是民事案件，由此形成了刑民交叉案件的一种特殊表现形式。第三类，因同一法律事实客观上同时侵犯了刑事法律关系和民事法律关系，从而构成了刑民交叉。此类交叉实质上是源于法规竞合，由于刑法和民法都对该项法律事实作了相应的规定且竞相要求适用于该法律事实，造成刑民案件的交叉。^{[6]（31页）}有学者将上述三种类型的刑民交叉案件，分别命名为牵连型的刑民交叉案件、疑难型的刑民交叉案件和竞合型的刑民交叉案件。^[7](315页)

“两类说”将刑民交叉案件分为两大类：第一类是因不同法律事实，分别涉及刑事法律关系和民事法律关系，但法律事实之间具有一定的牵连关系而造成的刑民交叉案件。第二类是因同一法律事实，同时涉及刑事法律关系和民事法律关系，从而构成刑民案件交叉。此类案件可细分为（1）刑事附带民事诉讼；（2）决定民事判决结果的重要事实，有待刑事审判认定与查明的案件；（3）决定民事判决结果的重要事实，无须刑事审判认定与查明的案件。^{[1](28-29页)}

从一系列刑民交叉案件司法解释的规定来看，在对刑民交叉案件进行类型划分上存在困惑。最高人民法院1998年颁布的《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第一条指出：“同一公民、法人或其他经济组织因不同的法律事实，分别涉及经济纠纷和经济犯罪嫌疑的，经济纠纷案件和经济犯罪嫌疑案件应当分开审理。”但第十条又规定：“人民法院在审理经济纠纷案件中，发现与本案有牵连，但与本案不是同一法律关系的经济犯罪嫌疑线索、材料，应将犯罪嫌疑线索、材料移送有关公安机关或检察机关查处，经济纠纷案件继续审理。”第十一条规定：“人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关。”换言之，该规定第一条以是否因“不同的法律事实”作为刑民案件是否可以并行审理的标准，第十条和第十一条以是否为“同一法律关系”作为经济纠纷案件应继续审理还是裁定驳回起诉（移送公安检察机关）的标准。同一司法解释对于问题的处理存在“法律事实”和“法律关系”的双重标准，充分表现了司法解释对刑民交叉案件予以类型化处置过程中的困惑，标准的模糊也造成了司法实践和理论逻辑的混乱。

法律事实，是指由法律规定的，能够产生一定法律后果的客观情况。不同的法律事实，引起不同法律关系产生、变更与消灭的法律后果。同一法律事实可能触及几个不同的法律关系，如一个不法行为，引发刑事法律关系和民事法律关系的双重后果，因此从逻辑上讲，应以法律事实、而非法律关系来划定刑民交叉案件的类型。以法律事实作为认定案件类型的标准比以法律关系作为认定案件类型的标准更为合理。上述“三类说”和“两类说”实质上并没有本质的差异，都是依据法律事实这一要素对刑民交叉案件的分类。“三类说”中的第二类和第三类案件，实质上都属于同一法律事实所引发的刑民交叉案件而将其归入一类更为妥当。

因此，我们主张以法律事实的个数为“统一标准”对刑民交叉案件进行分类的“二类说”，即将刑民交叉案件总体上分为以下两类：一类是基于多个不同法律事实的关联性而引发的刑民交叉案件，成为“多个事实关联型”刑民交叉；第二类是基于同一法律事实的不同法律属性判断而引发的刑民交叉案件，成为“同一事实竞合型”刑民交叉。其中第二类刑民交叉案件（同一事实竞合型）还可以具体再分为法律关系性质无争议的刑民交叉案件（即因同一法律事实客观上同时侵犯了刑事法律关系和民事法律关系而构成的刑民交叉案件）与法律关系性质有争议的刑民交叉案件（即因同一法律事实涉及的法律关系一时难以确定是刑事法律关系还是民事法律关系而形成的刑民交叉案件）两种情况。

（二）刑民交叉案件的具体表现形式

关于刑民交叉案件的具体表现形式，理论界和实践部分都有许多不同的归纳，总体上认识比较混乱。我们认为，刑民交叉案件总体上可以划分为“多个事实关联型”刑民交叉与“同一事实竞合型”刑民交叉两类，但由于关联因素的复杂性而往往具有复杂的具体表现形式，因此进一步总结归纳刑民交叉案件的具体表现形式还是必要的。根据我们观察，实践中经济犯罪（包括经营管理者职务犯罪）与经济纠纷交叉案件突出而常见的表现形式有以下五种：（1）合同诈骗犯罪与合同纠纷交叉案件；（2）经营管理者职务犯罪与经济纠纷交叉案件；（3）金融犯罪与金融纠纷交叉案件；（4）知识产权犯罪与知识产权纠纷交叉案件；（5）经营管理者生产销售伪劣商品犯罪与经济纠纷交叉案件。

我们对刑民交叉案件具体表现形式的上述归纳，有的相对笼统，如关于合同诈骗犯罪与合同纠纷交叉案件、经营管理者职务犯罪与经济纠纷交叉案件的归纳；而有的则比较具体，如关于金融犯罪与金融纠纷交叉案件、知识产权犯罪与知识产权纠纷交叉案件、经营管理者生产销售伪劣商品犯罪与经济纠纷交叉案件的归纳，但是应当说这种归纳都有其特殊价值。以合同诈骗与合同纠纷交叉案件这种相对笼统的归纳为例，这种归纳虽然是比较笼统的表现形式划分，几乎可以说经济社会的多数刑民交叉案件都呈现出这种表现形式，但是这种划分仍然具有具体性（具体表现为“合同”）和特殊意义，即能够相对具体地体现出“以合同为表现形式”的刑民交叉案件的鲜明特点，从而有利于理论研究确定有针对性的解决路径：在理论逻辑上，办案机关可以将此种表现形式刑民交叉案件的关键问题和突破口确定为对相关合同内容与形式的审查，以此为重要依据并结合类型学判断（“多个事实关联型”刑民交叉与“同一事实竞合型”刑民交叉）来更加合理地确定适当程序。再如以经营管理者职务犯罪与经济纠纷交叉案件这种相对笼统的归纳为例，其中经营管理者职务犯罪的具体涉嫌罪名及其对经济纠纷的关联影响等因素都可能成为此种表现形式刑民交叉案件的焦点问题和鲜明特点，同样有利于理论研究确定有针对性的解决路径：在理论逻辑上，办案机关可以将此种表现形式刑民交叉案件的关键问题和突破口确定为对相关职务犯罪与经济纠纷关联性的审查，以此为重要依据并结合类型学判断（“多个事实关联型”刑民交叉与“同一事实竞合型”刑民交叉）来更加合理地确定适当程序。无须言明，对刑民交叉案件具体表现形式作出比较具体的三种归纳，更有利于理论研究上具体针对相应表现形式刑民交叉案件的鲜明特点来确定有针对性的解决路径。

三、刑民交叉问题的既有解决办法

  为了研究刑民交叉问题的妥善解决办法，除了需要恰当界定刑民交叉问题的界限，还需要总结已有解决办法的利弊得失。实践中，我国公安司法机关以相关法律法规及规范性解释为依据，对刑民交叉案件的既有处理办法主要是“先刑后民”（有的称为“先刑后民原则”），同时以“刑民并进”和“先民后刑”为例外和补充。顾名思义，“先刑后民”是指在处理刑民交叉案件的过程中，采用先刑事后民事或者刑事优先于民事的思路和做法；“先民后刑”则相反，是指在处理刑民交叉案件的过程中，采用先民事后刑事或者民事优先于刑事的思路和做法；而“刑民并进”是指是指在处理刑民交叉案件的过程中，采用刑事和民事同时进行、并行不悖的思路和做法，既反对民事优先于刑事、也反对刑事优先。由于“先刑后民”在实践中是主要做法而具有突出地位和重大影响，因此这里重点考察归纳“先刑后民”的基本内容和相关问题。

关于先刑后民原则的概念，目前理论上存在不同理解，文字归纳也存在较大差异。如：（1）所谓“先刑后民”原则，乃是“先刑事后民事”的简称，往往也被称为“刑事优先”原则，其具体涵义是指，在同一案件中，当刑事法律关系与民事法律关系可能发生竞合、刑事诉讼程序与民事诉讼程序可能发生交叉、冲突时，刑事诉讼在适用的位阶和位序上均应优先于民事诉讼。^{[8]（19页）}（2）“先刑后民”是一个简略语，全称为“先刑事诉讼程序而后民事诉讼程序”。具体含义是指当一个民商事纠纷案件与经济犯罪案件发生牵连时，民商事纠纷案件应销案或中止审理，中止审理的案件要等有关联的刑事案件审结后才能恢复审理。^[9]（3）先刑后民原则是指公安机关、检察机关、人民法院在处理案件的过程中发现存在着与本案相互关联的民事纠纷或者刑事犯罪嫌疑，原则上应优先处理刑事案件，然后再处理民事纠纷。（4）先刑后民原则是指在民事诉讼活动中发现涉嫌刑事犯罪时，应当在侦查机关对涉嫌刑事犯罪的事实查清之后，由法院先对刑事犯罪进行审理，再就涉及的民事责任问题进行审理，或者由法院审理刑事犯罪的同时，附带审理民事责任问题，在此之前，法院不应单独就其中的民事责任予以审理判决。^{[10]（1页）}（5）所谓的“先刑后民”是指在民事诉讼活动中，发现民事案件当事人涉嫌刑事犯罪时，应当将犯罪线索移送侦查机关，待人民法院对刑事犯罪审理后，再由人民法院对民事诉讼部分进行审理，或由人民法院审理刑事部分的同时附带审理民事部分。一言以蔽之，对于刑民交叉案件，在刑事部分审理以前不得对民事部分予以审理。^[5](134页)（6）“先刑后民”的含义是：对于在民事案件的审理中，当事人涉嫌刑事犯罪案件的诉讼正在进行时，民事案件暂时中止，使刑事案件先行处理。^[11]（7）所谓“先刑后民”，广义是指在以刑代民的历史阶段中，作为调整社会关系的刑事法律手段和民事法律手段，无论是在立法领域还是在司法领域，都体现为刑事优先、重刑轻民、重刑主义的思维定势。狭义的“先刑后民”，是指在刑事犯罪与民事纠纷交叉，或者经济犯罪与经济纠纷交叉时，或者全部按照刑事犯罪处理，或者以刑事处理为民事处理前置条件的模式。^[12]（8）所谓“先刑后民”是指在民事诉讼活动中发现涉嫌刑事犯罪时，应当在侦查机关对涉嫌刑事犯罪的事实查清后，由法院先对刑事犯罪进行审理，再就涉及的民事责任问题进行审理，或者由法院在审理刑事犯罪的同时，附带审理民事责任问题，在此之前，法院不应单独就其中的民事责任予以审理判决。^{[6]（31页）}（9）“先刑后民”是指在处理刑民交叉案件时，应该先对引起责任的违法行为进行刑事审判，在确定其是否承担刑事责任以及该承担什么样的刑事责任后，再决定是否对该行为进行民事审判。^[13]（10）先刑后民是指行为人实施的某一违法行为，同时触犯了民事法律规范和刑事法律规范，引起民事责任和刑事责任竞合或并存的情况下，应当先对引起责任的违法行为进行刑事诉讼，在确定其是否构成犯罪以及应否承担刑事责任以后，再视民事责任和刑事责任是竞合还是并存的情形，决定是否对该行为进行民事诉讼。^[14](20页)

我们认为，实践中实行的所谓“先刑后民”原则，又称为“先刑事后民事”原则、“刑事优先”原则，是指在具体案件中，当刑事法律关系与民事法律关系可能发生交叉竞合、刑事诉讼程序与民事诉讼程序可能发生交叉冲突时，刑事诉讼在适用的位阶和位序上均应优先于民事诉讼。[1]先刑后民的内容包括“位阶上的刑事优先”与“位序上的刑事优先”两方面的要求：^{[8]（19页）}一是位阶上的刑事优先。所谓位阶上的刑事优先，指的是刑事判决的效力在位阶上应当高于民事判决，民事判决的既决内容不能约束刑事判决，相反，刑事判决的内容要对民事判决发生拘束力，即便民事判决已经先行作出并已生效，但刑事判决仍然可以将其推翻。当然，这里必须注意区分有罪判决和无罪判决并予以分别考察：一方面，就有罪判决而言，“不允许民事法官无视刑事法官就构成民事诉讼与刑事诉讼之共同基础的犯罪事实的存在、其罪名以及对受到归咎的人是否有罪所作出的必要而肯定的决定，”^[15](885页)换言之，刑事诉讼中的有罪判决将对民事诉讼产生既判力，民事法庭不得作出与刑事法庭所作出的有罪判决相矛盾的判决。但是另一方面，刑事诉讼中的无罪判决却对民事诉讼不产生既判力，刑事上无罪并不意味着民事上无责任，如美国辛普森杀妻案便是适例。这是因为：从实体上看，刑法所调整的是具有严重社会危害性的违法行，有些社会危害性较轻的违法行为虽构不成犯罪，但同样侵犯了公民与法人的合法权益，已经构成了民法上的侵权，因此刑法上虽然无罪但民法上仍有责任；从程序上看，出于保障被告人人权的目的，刑事诉讼的证明标准严于民事诉讼，依照刑事诉讼的证明标准不能认定为有罪的案件，在民事诉讼中则很可能认定为有责任，因此刑事诉讼中的无罪判决不应对民事诉讼产生既判力。二是位序上的刑事优先。所谓位序上的刑事优先，指的是在程序上刑事法律关系的确定应当优先于民事法律关系，应当优先适用刑事程序以确定被告人的刑事责任或者在不妨碍刑事责任实现的前提下在刑事诉讼程序中附带处理民事责任问题。前一种情形主要是指在民事诉讼进行过程之中，又提起了刑事诉讼的，则民事诉讼应当中止，待刑事诉讼进行完毕之后再行恢复审理，后一种情形主要是指刑事附带民事诉讼,即在进行刑事诉讼的同时，附带进行民事诉讼的审理。两者其实都反映的是刑事诉讼程序在适用位序上的优先性。

一般认为，先刑后民原则在实践中主要适用于主体同一和事实同一的刑民交叉案件。所谓主体同一，指民事案件中的双方当事人同时是刑事案件中的犯罪嫌疑人和被害人，两个案件中的主体完全重合；所谓事实同一，指民事法律行为与刑事犯罪的事实相同。这种条件下的“先刑后民”的程序价值在于它可以保障在追究当事人民事责任的同时，不放纵任何一个可能成立的犯罪，可以做到刑事诉讼程序与民事诉讼程序的有机结合，提高诉讼效率。^{[16]（53页）}因此，过去实践中的“先刑后民”原则主要适用于以下案件：

一是存疑案件。即同一法律事实涉及的法律关系一时难以确定是刑事案件还是民事案件的刑民交叉案件，主要表现为经济纠纷是否涉嫌经济犯罪。在此种情况下，无论是被害人向公安机关报案还是法官在民事诉讼中发现犯罪线索，都应当根据先刑后民的规定中止民事诉讼的审理，先适用刑事诉讼程序进行审查，再根据审查后的刑事处理结果（主要是刑事判决结果）确定民事诉讼是终结审理还是恢复审理。如果该行为被判定构成犯罪，刑事判决已对被害人遭受的物质损失予以了追缴或责令退赔，被害人无其他损失的，则民事诉讼应当终结审理；被害人还有其他损失的，则民事诉讼应当对被害人主张的其他损失部分恢复继续审理。如果该行为被判定不构成犯罪，则原先中止的民事诉讼应当全部恢复审理。^[14](30页)

二是刑事附带民事诉讼案件。即同一法律事实引起民事和刑事两种责任，两种责任同时并存，且符合刑事附带民事诉讼受理范围，被害人依法提起刑事附带民事诉讼的情形。此种情形中，先刑后民的规定应体现在刑事附带民事诉讼审判的各个阶段，具体表现为要遵守从刑事切入，刑事和民事穿插和分段相结合的审理方式。从刑事切入，要求在刑事附带民事诉讼审判程序的各阶段及其具体步骤中，均应先进行刑事诉讼，紧接着再进行相关的民事诉讼。穿插和分段相结合，指的是在审判的各个阶段，都同时体现刑事和民事部分，但刑事在前，民事在后。^[17](86页)

三是其他刑民责任同时并存的案件。即同一法律事实引起民事和刑事两种责任，且两种责任同时并存，但被害人未提起刑事附带民事诉讼或者法院认为不符合刑事附带民事诉讼受案范围而不受理附带民事诉讼的案件。根据法释（2000）47号《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》，可以提起刑事附带民事诉讼的情况有两类，一是人身权利受到侵犯而导致被害人遭受物质损失的，二是财物被犯罪分子毁坏而导致被害人遭受物质损失的。由于司法解释采取的是类举而非列举的方法规定刑事附带民事诉讼案件的范围，因此无论在理论上还是实践中，对其内容和含义的理解分歧很大。再加上一些传统认识和操作性难易的选择，在司法实践中，法院实际受理的附带民事诉讼案件范围非常狭窄，多是交通肇事罪、伤害罪、毁坏财物罪等。其他犯罪造成被害人物质损失的，被害人不能提起附带民事诉讼。在这种情形中，先刑后民的规定具体体现为被害人只有在刑事诉讼审结以后才能就赔偿问题另行提出民事诉讼。^[14](30页)

先刑后民的适用效果有积极的一面，也有消极的一面，这是我们必须予以正确认识的问题。（1）以“先刑后民”为由不予立案或者驳回起诉，有的带来一定消极影响。实践中，法院对侦查机关已经立案或侦查机关没有立案，或经过其审查认为涉嫌犯罪的刑民交叉案件，一般对于民事纠纷不予立案。对符合民事起诉条件的原告的诉讼请求不予受理，实际上剥夺了当事人单独提起民事诉讼的权利。而有些因犯罪而遭受的损害的权利主体在附带民事诉讼中不具有诉讼地位和权利，而待刑事审判结束后，再行提起民事诉讼，其实体权利又得不到有效保护。实践中，当被害人是国家或集体单位的，检察机关对刑事犯罪起诉时代表国家提起附带民事诉讼的也很少。使国家财产受损后得不到补偿，国有财产大量流失。全国法院系统民事审判庭（包括商事）以“先刑后民”为由不予立案的案件数量非常之大，1998 年以前，只要是侦查机关立案或经民事审判人员审查后认为民商纠纷中涉嫌犯罪的，就几乎全部在立案环节被隔离在法院的门外，受害人财产受损，却告状无门，只有眼睁睁“望门兴叹”之份。^[5](141页)（2）“先刑后民”有时被司法机关恶意利用。自从二十世纪八十年代“先刑后民”的规定出台以来，司法机关对待刑民交叉案件先后有两种态度。八十年代初，以“先刑后民”为由拒绝受理当事人的民事起诉，或民事立案后，发现其中涉嫌刑事犯罪问题，即驳回诉讼请求，移送公安机关处理，呈现的是互相“推案”。九十年代以后，由于经济观念的转变，受利益驱动，或出于地方保护目的，为保护地方经济，涉及地方要承担巨额赔偿责任时，就“挺身而出”，以“先刑后民”为由，主动从民事审判部门“抢案”，达到“以刑止民”的目的。刑民交叉案件的审理及判决结果也呈现混乱局面，民转刑案件大量增加，司法机关之间经常为此发生矛盾，司法部门利用刑事司法权力介入经济纠纷的现象时有发生。无论“推案”还是“抢案”，损害的不仅是当事人的合法利益，还有国家的法律尊严和司法的公正，更给行政干预司法提供了便利。^{[5](144-145页)}（3）“先刑后民”有时被当事人恶意利用。实践中，当事人出于自己的个人目的，一般在两种情况下恶意利用“先刑后民”。一种情况是一方当事人想推脱民事责任，以民事纠纷涉嫌犯罪为由到公安机关控告，要求立案，从而“以刑止民” ；还有一种情况，当一方当事人的财产权利受到损害，觉得通过民事诉讼手段力度不够，明知被告人的行为系民事欺诈，不构成犯罪，而向公安机关控告行为人的行为构成合同诈骗犯罪，要求立案，意图在于借助司法权力挽回财产损失。这种现象最终导致司法机关成为当事人手中的“玩偶”，使得公安司法机关成为当事人实现个人目的的工具，有的造成了极其恶劣的社会影响。

实行先刑后民原则的原因可能在于以下几点：（1）先刑后民的价值判断。一是公权优先、重刑轻民的传统思想。二是在公平与效率关系上强调效率优先的理念。三是刑事诉讼较之民事诉讼更具社会意义。（2）先刑后民的技术分析。一是刑事诉讼拥有许多民事诉讼所不具备的侦查、取证手段。二是刑事诉讼中的证明标准高于民事诉讼，证明结果可能更接近于案件事实真相。三是刑事判决预决力高于民事判决的预决力。

但是，先刑后民原则面临一系列理论上的置疑和矛盾。主要有以下问题：（1）先刑后民的法律定位问题。“先刑后民”一直为我国司法活动普遍采用，但其是否为法律原则，理论界存在截然相反的两种观点。一种观点认为，“先刑后民”是由司法解释确立的司法原则；另一种观点认为“先刑后民”是处理刑民交叉案件的一种方式，不是司法原则。我们认为：“先刑后民”不具备法律原则的品质，不是法律原则。现代法治理念认为，在这个由无数个体组成的社会中，权利的本原是一个个“私”的个体的天然权利，即便是被认可和保障的公共利益，也是为了私权的实现而设。因此，尊重和保护私权，也正随着法治理念的深入而逐渐成为社会的主流声音。在这种理念背景下，凡是被套上了“公权”与“重刑”外衣的制度都难免遭受批判。（2）先刑后民原则是否剥夺了当事人的选择权。当事人应当享有程序上的选择权,这是私权,强行采用“先刑后民”原则是对当事人程序选择权的一种剥夺,体现的是“公权优先”的传统理念,而与现代法治理念不符。^{[18]（16页）}从程序上看，原告的起诉在形式上是符合这四个方面的具体要求的，法院就应当立案受理。按照《规定》，民商事纠纷案件原告的一个符合法律要求的起诉就被强行终结了，而刑事案件侦查的结果具有两种可能性，一种可能性是行为人构成犯罪，另一种可能性是行为人不够成犯罪。然而不论出现哪一种结果，原告民事权益的救济途径就受到了一定程度的限制，造成了事实上的“讼累”，增加了受害人诉讼成本，剥夺了受害人应有的诉权。^{[16]（53页）}（3）先刑后民是否导致对私权无法寻求及时的救济。有学者指出，过分强调“先刑后民”的刚性,将导致因为某些常见的诉讼情形如犯罪嫌疑人潜逃、长期无法归案,刑事追究迟迟不能发动时,私权也无法寻求及时救济。^{[8]（19页）}在“先刑后民”的制约下，民商事纠纷案件的原告无法通过及时起诉来获得主动，无法向法院提出诉前保全或诉讼保全的申请，同时由于刑事案件的审结需要一个相对较长的时间，这就给债务人转移财产以逃避债务提供了充分的条件，债务人可以利用这段时间悉数转移财产，最后原告即使胜诉，他所面对的也将可能是一个一无所获的结果。^{[16]（53页）}（4）先刑后民原则是否存在恶意启动刑事程序，“以刑止民”的可能。有学者指出，在一些民事诉讼中, 实际上并没有经济犯罪, 但被告通过不正当手段人为地制造存在经济犯罪嫌疑的假相, 利用“先刑后民”的规定拖延民事案件的审理, 从而逃避民事责任, 侵害原告的合法权益。^[19]（5）先刑后民原则是否缺乏可操作性标准。1998 年最高人民法院颁布的《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》中规定：“同一公民、法人或其他经济组织因不同的法律事实，分别涉及经济纠纷和经济犯罪嫌疑的，经济纠纷和经济犯罪案件应分开审理”，“人民法院在审理经济纠纷案件中，发现与本案有牵连，但与本案不是同一法律关系的经济犯罪嫌疑线索、材料，应将犯罪嫌疑线索、材料移送有关公安机关或检察机关查处，经济纠纷案件继续审理。”这两个条文试图用排除法确定适用“先刑后民”的条件，但两个条款中分别是“同一法律事实”“同一法律关系”，概念模糊，而且 1998年规定前的《通知》中对移送范围是全案还是只移送犯罪线索规定不明确，操作起来做法不一，因此“先刑后民”不具有规则的属性。^[20]（6）先刑后民原则是否与刑法谦抑原则相背离。刑法的谦抑性要求刑法调控的范围和强度应该适当。对某一行为，运用刑法还是其他法律调整发生争议时，必须考虑其他法律的优先适用。对于某种危害行为，应首先考虑其他法律调整适用的可能性，只有当其他法律无法调整或虽能调整仍达不到预期目标的时候，才能考虑运用刑法来干预。刑法的最后性就是指刑法在干预社会生活时，在法律体系的调整动态序列上，处于其他法律调整之后，以弥补其他法律的调整之不足或不能。^{[21](193-200页)} “先刑后民”却完全颠倒了这个顺序。（7）先刑后民原则到底有多大的适用空间。有学者认为，实践中，刑民交叉案件中的刑事判决结果会影响民事案件处理的情况极少，而“先民后刑”适用的空间反而多于“先刑后民”，知识产权犯罪案、林木权属不清的盗伐林木犯罪案、犯罪对象特定（国有财产、公共财产）的贪污、挪用、私分国有资产犯罪案恰恰需要“先民后刑”。知识产权不同于其他案件，专业性极强，且犯罪要以侵权为前提，侵权要以确权为前提，并且诉讼时一般侵权正在进行，而民事上的诉前保全措施可以有效救济所受损害，及时固定证据。同时，如果民事上及时、足量赔偿，双方又达成谅解，没有必要追究刑事责任。^{[6]（31页）}实践中大量案件民事、刑事审理结果互不影响，因此适用“先刑后民”的范围极其有限，将其确定为原则违背客观规律。（8）先刑后民原则是否存在违法因素。有学者认为，受害人完全具备《民事诉讼法》第 108 条明确规定的民事案件起诉条件，按照“先刑后民”的要求，受害人完全具备了法定的民事起诉条件，向法院起诉，法院却因刑事案件没有审结而不予立案，实际上变相剥夺了受害人启动民事诉讼程序的权利，违反《民事诉讼法》。已经立案的，1998年最高人民法院颁布的《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第 11 条明确规定裁定驳回起诉。裁定驳回起诉，是程序审，而不是实体审，而刑民交叉案件中涉及的刑事犯罪与民事纠纷区分属于实体问题，应经过实体审理，适用裁定驳回起诉是错误的。《刑法》第36 条第 2 款规定：“承担民事赔偿责任的犯罪分子，同时被判处罚金，其财产不足以全部支付的，或者被判处没收财产的，应当先承担对被害人的民事赔偿责任。第 60 条规定：“没收财产以前犯罪分子所负正当债务，需要以没收的财产偿还的，经债权人请求，应当偿还。”如果先予以刑事判决，财产刑已经执行，罚金、没收的财产按照规定应上缴国库，那么此时债权人向谁主张权利，权利又如何保障？因此“先刑后民”也明显与《刑法》的精神相违背。^[5](139页)

四、刑民交叉问题对策研究期待理论创新

  刑民交叉现象及其关涉问题已经引起理论界和实践部门的广泛关注，相关的理论研究成果尤其是其中提出的对策建议十分丰富，有的对策建议已经得到实践检验并成为广为认同的成功做法，但也有许多疑难问题仍然没有得到合理解决，部分对策建议缺乏充分的理性论证和可操作性，这种理论和实践现状都深刻呼唤着理论创新。

依笔者陋见，刑民交叉问题对策研究的理论创新之道在于运用新的研究方法、提出新的解决思路，完成这种理论创新任务需要全体理论工作者共同努力。从系统论（思维）立场看，刑民交叉问题对策研究的理论创新，需要从理论上协调解决好以下宏观和微观问题：一是从宏观上设定各有关机关（包括立法机关、公安机关、司法机关）处置刑民交叉问题的整体思路和处理机制，二是从微观上确立各有关机关、案件当事人和律师协同采取具体措施。只有上列宏观和微观的有机结合，才可能比较圆满地解决好刑民交叉问题对策研究的理论创新问题。对此，笔者将另行撰文详述，专题研讨刑民交叉案件的处置原则、类型化处置机制、疑案沟通协调机制、应急处置机制、规范修订机制等宏观问题，以及具体规范公安经侦的侦查启动程序、刑事拘留决定程序、侦查考核程序和侦查监督程序以及案件当事人救济程序等微观问题。

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The overlap between the crime and the civilization as well as some correlative problems

Wei dong   Zhong kai

(Law College of Sichuan University, Chengdu 610064)

[Abstract] When the criminal case associate the civil law case and come into being cross or co-exist just because the existence of some specific factors, we call this phenomenon as the overlap between the crime and the civilization. By use the number of legal truth as an “uniform standard”, we can divide this problem into “the type of a number of truth associated” and “the type with same truth competitive”. The established solution of this problem is “penal priority”, and this is always a principle. But we also find some serious problems in this mode, so we try to reform the old mode in this thesis.

[Keywords] the overlap between the crime and the civilization; typology study; penal priority; innovation of theory