作者 : 李  凯   博士研究生/律师

 论文摘要：

“婚内强奸”问题是当今我国法学界的一个热门话题，本文从对“婚内强奸”的事实状态同强奸罪的构成要件的比较入手分析，并借鉴两大法系国家对该问题的不同处理态度，进而阐明“婚内强奸”在司法实践中不宜以强奸罪论处，而应采取其他的变通处理方案。

 关键词：婚内强奸    不宜定强奸罪       变通处理方案

    近年来，我国司法实践中不断出现对“婚内强奸”以强奸罪论处的判例，这些判例在我国法学界引起了不小的轰动。然而，从我国刑法的规定来看，对此问题并未作出明确规定，法学界对此问题的研究也相对较少。就现有的研究情况来看，对该问题的看法还存在着许多分歧。故此，本着刑法之基本精神并联系我国之基本国情，本文拟对“婚内强奸”问题进行一些探讨和研究，以期能对司法实践提供一些个人的观点以供参考。

 一、“婚内强奸”的事实状态同强奸罪的构成要件之比较

 所谓强奸罪，是指违背妇女意志，使用暴力、胁迫或者其他手段，强行与妇女发生性交的行为。其客体是妇女的性的不可侵犯的权利，即妇女按照自己的意志决定正当性行为的权利；客观方面必须有违背妇女意志，使用暴力、胁迫或者其他手段，强行与妇女发生性交的行为；主体通常是男子，其中直接正犯只能是男子；主观方面是故意。而“婚内强奸”一般是指：在合法的婚姻关系存续期间，丈夫以暴力、胁迫或者其他手段，违背妻子的意志，强行与之发生性交的行为。

 由此，我们可将“婚内强奸”的事实状态与强奸罪的构成要件作一比较：从客体来看，二者都侵犯了妇女的性的不可侵犯的权利；从客观方面来看，二者都违背妇女意志，采用暴力、胁迫或者其他手段，强行与妇女发生性交（“婚内强奸”在绝大多数情况下均为暴力手段）；从主观方面来看，二者都是故意；值得注意的是二者主体之比较，抛开刑事责任能力不谈，由于我国婚姻法规定男子的合法婚龄为22周岁，所以“婚内强奸”的主体必为年龄超过22周岁的男子，而我国刑法规定年满14周岁的男子即可构成强奸罪之主体，并且刑法分则对强奸罪并无排除“丈夫”的除外规定，所以强奸罪之主体对“婚内强奸”之主体是具包容性的。可见，“婚内强奸”的事实状态与强奸罪的构成要件是基本相符的。

 若对该问题进行更进一步的考查，两大法系国家对“婚内强奸”所采取的不同态度会对我们有所启迪。虽然近年来两大法系国家在很多方面逐渐靠拢，但由于二者长久以来在诉讼体制、刑法机理等方面的差异，致使其在对“婚内强奸”的处理态度上仍有不同。

 英美法系国家较广泛的采用陪审团制度，被告人最后有罪与否是由众多陪审员进行裁量。相比较而言，法官所起的作用可说是微乎其微。对“婚内强奸”案件，各陪审员完全可能根据自己的道德价值取向进行自由裁量，站在弱者一方，而作出有罪裁决。所以，在英美法系国家出现过一些“婚内强奸”被治强奸罪的判例。但这并不说明对“婚内强奸”治罪在这些国家已得到实实在在的普遍确认，因为它们（尤其是美国）普遍采用分区（州）司法，所以有些区（州）出现这样的判例是正常的。但从总体上看，其数量是相对较少的。

 在大陆法系国家是基本不承认“婚内强奸”的。法官作出罪与非罪的判决并非取绝于个人内心情感的自由裁量，而是主要依据法律的明文规定及法理的理论导向。在这些国家，婚内性行为即为合法，而不问其是否有非法的情节参与其中。

 而我国的司法体制是偏向大陆法系的，为何近年来又会出现对“婚内强奸”治强奸罪的判例呢？我认为有两方面的原因：第一，是国际社会大环境所致，中国向来“男尊女卑”，但当今国际社会的女权运动日益发展，妇女地位的不断提高，使保护妇女权益的问题被高度重视。作出此类判决，既可正视听，又可顺潮流。第二，是对我国所确立的罪刑法定原则作硬性理解所致。罪刑法定原则的基本含义有二，即法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚（1）。从前述分析中可看出，“婚内强奸”的事实状态与强奸罪的构成要件是基本相符的，所以依据罪刑法定原则对其以强奸罪论处，与我国刑法之规定似并无冲突。

 二、在司法实践中，对“婚内强奸”不宜治强奸罪

《中华人民共和国婚姻家庭法》试拟稿第38条（现在不具法律效力）规定：“夫妻互享、互负同居生活的权利和义务。”根据此条规定，婚姻关系的双方当事人之间互负夫妻同居义务。所谓夫妻同居义务，是指夫妻共同居住于某一固定场所，互负包括性生活在内的共同生活的义务。一些专家据此提出了配偶权的概念，而配偶权的核心即为性权利，并认为应将此写入法律中。若是如此，在对待“婚内强奸”时，就出现配偶权理所当然的行使问题（至多不过产生一个行使时方法是否得当的问题），从而导致不承认“婚内强奸”的结果。笔者对此不敢苟同，如果将配偶权写进法律中，并由其理所当然地产生作用，那就意味着夫妻双方彼此拥有对方的性权利，一些人可以借用配偶权为自己的粗暴行为作极好的挡箭牌，其结果是有损于妇女的权益的。笔者认为，婚姻不等于性权利的让渡，而且在对社会关系调整的效力上，婚姻法并不具有阻却刑法的效力。所以，我们应当明确，对“婚内强奸”不宜治强奸罪的根本原因不在于该行为披上了婚姻这层合法的“外衣”。

 笔者认为，对“婚内强奸”不宜治强奸罪，是有着其实践和理论依据的。

 从实践来看，应将“婚内强奸”不治强奸罪理解为是国家在一定时期内的一项刑事政策。应该看到，对“婚内强奸”统统以强奸罪论处是我国司法能力所不及的。首先是司法机关对这类案件取证的难度极大。我国的证据制度规定了七种法定证据，在强奸案件中，人证和物证是最主要的证据。由于此种案件不同于一般的强奸案，其发生场所往往局限于家庭之内，故证人一般也即是告诉人（妻子），是否应对这种特殊证人的证言予以采信是值得考虑的；从物证来看，由于所有物证往往都为告诉人（妻子）和被告人（丈夫）所共有，又因其婚姻关系的存续，致使许多物证的鉴定和采信具有不确定性。所以，对此种案件的取证，对我国司法机关来说是难度极大的。其次，据调查，在我国有40%的家庭有性的不和谐，我们不能说性的不和谐就意味着“婚内强奸”，但由此可推测出“婚内强奸”在我国的众多家庭中发生比率是较高的，从绝对数量看也是很多的。如此庞大的案件数量，以我国目前的司法能力是根本无法承受的。

 家庭的稳定是社会安定的重要因素，如若对“婚内强奸”予以确认，并对丈夫科以刑罚，势必导致妻子的“随意报复”，即动辄去告丈夫“强奸”了自己。尽管有些告诉可能是真实的，但无疑更多的告诉可能是妻子对丈夫的“报复”心理所致，这非但不利于对妇女合法权益的保护，反而会造成婚姻家庭关系较大程度的混乱。培根曾说：“为法官者务要记住罗马的十二铜表法的结语：‘人民的幸福是最高的法律’，并且要明白法律若不是以达到上述的这句话为目的，则不过是一种苛求的东西，是未受灵感的箴言……因为往往因之兴讼的事件也许是你你我我的私人事件，而这种事件的原理和影响则要涉及到国是。所谓国是者，不仅是有关王权的事，并且包括引起大变革或造成危险的先例者，或者是显然有关任何大部分人民的”。由此可见，对“婚内强奸”的评价不应仅仅局限于事实层面及人们的道德价值取向，还应上升到功利层面（国家对社会的有效控制的实现）。所以，对“婚内强奸”不治强奸罪是国家的刑事政策，是出于对国家、人民和社会利益全面性的综合考虑，是符合现阶段我国国情和司法实践的需要的。

 从理论上看，对“婚内强奸”不治强奸罪是刑法的报应刑论向目的刑论发展的必然趋势所致，毕竟强奸罪是我国刑法规定的重罪名，对“婚内强奸”治强奸罪的法理依据是报应刑论中的罪刑法定原则。报应刑论主张，“善有善报，恶有恶报”；目的刑论主张，适用刑罚的目的在于预防犯罪。在刑法理论上，旧派的报应刑论属于法律文化进化时期的法治国刑法文化，新派的目的刑论则属于法律文化科学时期的文化国刑法文化；有学者认为，欧美发达国家需要的是昌明的文化国文化，目的刑论在那里已有用武之地，而在我国，由于经济、文化还相当落后，故需要的是不折不扣的法治国文化精神，我们只能立足于旧派刑法理论的罪刑法定等整合刑法文化，而不能操之过急地去接纳新派的主张。我国刑法学界固然应当注重那些蕴涵着浓厚的民主和科学精神的罪刑法定等原则理论，以补长期以来法治精神之欠缺，但不能由此推及：我们应该拒斥文化国时代的科学理论。（2）事实上，我们对“婚内强奸”不以强奸罪这一重罪论处，并非无视或忽视曾经力倡的罪刑法定，而是因为在此时的“文化国”中，限制刑罚以保障人权（这是罪刑法定的实质）早已成为一加一等于二的不言而喻、毋须宣扬的公理。旧派报应刑论与新派目的刑论折衷、调和之后的刑法理念，是值得我们注重并“拿来”为我所用的现代化精神，是当今中国最为需要的国外刑法文化之精华。目的刑论与报应刑论，是否定之中有肯定、肯定之中有否定的关系，但目的刑论毕竟是报应刑论的发展，是一种进步，对“婚内强奸”不治强奸罪也是一种进步，是刑法文化理论发展的必然结果。

 三、对“婚内强奸”的变通处理方案

 笔者认为，对“婚内强奸”不宜治强奸罪并不表明这些“丈夫”们可以逍遥法外，他们的行为可以适用刑法中的其他几个罪名，从而使我们能有相应的变通处理方案对该行为进行打击和遏制。

 首先，有的“婚内强奸”行为可适用故意伤害罪。故意伤害罪，是指故意非法损害他人身体健康的行为。其客体是他人的健康权，有的“婚内强奸”可能会侵犯妻子的健康权（只是侵犯程度的大小不同而已），所以从客体来看，二者是可以对应的。客观上故意伤害罪要求行为人实施了伤害行为，所谓伤害是指，非法损害他人的身体健康，通常表现为破坏人体组织的完整性和破坏人体器官的正常机能。在“婚内强奸”的事实状态中，丈夫在行为之初一般只具有“强奸”的故意，而不具有伤害的故意，但随着该行为的发展，就有可能出现丈夫明知自己的行为会发生损害妻子身体健康的危害结果，而他继续实施其行为的状况，这当然就具备了伤害的故意。故意伤害罪的主体与“婚内强奸”的主体一般是相符的，这里就不用赘述了。由以上比较，我们不难看出，对某些造成轻伤以上后果的“婚内强奸”适用故意伤害罪不失为一个好的变通处理方法。

 其次，每一“婚内强奸”行为都可适用非法剥夺人身自由罪。非法剥夺人身自由罪，是指故意非法拘禁他人或者以其他方法非法剥夺他人人身自由的行为。该罪的客体是他人的人身自由权利；客观方面表现为非法剥夺他人人身自由的行为；主体是一般主体；主观方面只能是故意。由前述可知，“婚内强奸”是违背妻子的意志，采用暴力、胁迫或者其他手段，强行与妻子发生性交的行为。丈夫在实施该行为时的一个重要表现形式即是非法剥夺妻子的人身自由。所以，在所有的“婚内强奸”案件中都可对丈夫的行为适用非法剥夺人身自由罪。

 第三，有的“婚内强奸”行为可以暴力干涉他人婚姻自由罪进行处罚。暴力干涉他人婚姻自由罪，是指以暴力干涉他人结婚或离婚自由的行为。其客体是他人的婚姻自由权利；客观方面表现为以暴力干涉他人婚姻自由的行为；主体是一般主体；主观要件为直接故意。在众多的“婚内强奸”案件中，如果丈夫不同意妻子与自己离婚，而强行与之发生性行为，当然就侵犯了妻子的婚姻自由权利，客观方面又实施了暴力干涉妻子离婚自由权利的行为，主体要件符合，主观方面是直接故意，那么，以暴力干涉他人婚姻自由罪论处，是符合我国刑法关于本罪的规定的。值得注意的是，有些婚姻本来就是非法的（例如妇女被拐卖为人妻的），那么在这些所谓的“婚姻”中若出现了“婚内强奸”，则一般应以强奸罪论处。

 第四，有的丈夫长期凌辱、强奸妻子的行为可构成虐待罪。虐待罪是指，对共同生活的家庭成员，经常以打骂、冻饿、禁闭、强迫过度劳动、有病不给治疗、限制自由、凌辱人格，从肉体上和精神上进行摧残、折磨，情节恶劣的行为。该罪的客体是共同生活的家庭成员在家庭生活中的平等权利和被害人的身心健康，其客观方面表现为经常性地对被害人进行肉体上和精神上的摧残、折磨，犯罪主体必须是共同生活的同一家庭成员，主观方面是故意。有的丈夫在结婚后，对妻子进行长时期的身心摧残和性虐待（从而形成了和“婚内强奸”极其类似的事实状态），这就当然地侵犯了妻子在家庭生活中的身心健康；客观上丈夫是经常性地对妻子进行肉体上和精神上的摧残、折磨；主体必须是共同生活的同一家庭成员，丈夫肯定是符合的；主观方面是故意无疑。由此可见，对丈夫的这种行为以虐待罪论处也是一个合理合法的变通处理方案。

 另外，有两种值得注意应适用强奸罪的特殊情况：第一，在抢婚案件中，因向女方求婚遭到拒绝，而纠集多人使用暴力将女方劫持或绑架于自己家中，强迫与自己结婚的，构成暴力干涉他人婚姻自由罪，若是强行与之发生性交的，则应按强奸罪论处；第二，对“死婚”的“婚内强奸”应定强奸罪。所谓“死婚”，即是指夫妻已分居多时，夫妻感情确已破裂，该婚姻已是事实上的名存实亡，或者夫妻处于离婚案件的诉讼期间，此情形下以强奸罪论处并不至于产生前述的负面影响。

 综上所述，对于“婚内强奸”，尽管其事实状态与强奸罪的犯罪构成基本相符，但不宜治强奸罪是有着深刻的现实和理论依据的。也许用孟德斯鸠的一席话可以说明对“婚内强奸”不治强奸罪的原因：“违反风俗的犯罪，例如破坏公众有关男女道德的禁例或个人的贞操，亦即破坏有关如何享受感官使用的快乐与两性结合的快乐的体制。这类犯罪也应该按照事物的性质加以规定。剥夺犯罪人享受社会所给予遵守纯洁的风俗的人们的好处、科以刑罚、给以羞辱、强迫他藏匿、公开剥夺他的公权、驱逐他出城或使他与社会隔绝，以及一切属于轻罪的刑罚，已足以消除两性间的卤莽行为。实际上，这类犯罪从它所以产生的原因来说，是存心作恶者少，而出于忘其所以或不知自重者多。”（3）国家在对社会生活中各种不轨行为进行法律控制的同时，多一些宽容精神也是必要的（尤其是在对“婚内强奸”的态度上），毕竟“法官不是为执法而执法，而是为适应和推动生活而将法律从外在的形式到蕴涵的精神都还之于生活”。 （4）

 笔者认为，应由最高司法机关对“婚内强奸”作出专门的司法解释，对“婚内强奸”加以规定，使司法部门在实际工作中真正做到有法可依，保持一国领域之内在该问题上执法的统一性和严肃性，从而促进我国的法治建设，推动社会的公序良俗之大发展。

（原载《人民司法》2000年第12期）