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魏东、钟凯：特别防卫权的规范解释与滥用责任

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日期：2014-01-09

特别防卫权的规范解释与滥用责任

——以“90后少女刺死性侵大叔案”为例

魏东、钟凯

（四川大学法学院）

引用本文时请注明出处：魏东、钟凯：《特别防卫权的规范解释与滥用责任》，载《国家检察官学院学报》2013年第6期。

* 本文系第一作者主持2012年度教育部社科规划项目课题《中国当下刑法解释论问题研究》的阶段性成果之一。项目编号：12YJA820080。

** 作者简介：魏东，男，重庆市开县人，法学博士，四川大学法学院教授、博士生导师；钟凯，四川省成都市人，四川大学法学院2012级刑法学专业博士研究生，西华大学人文学院讲师。

内容摘要：结合“90后少女刺死性侵大叔案”的定性处理，可以认为刑法第20条第3款关于“特别防卫权”之规定实质上仅是正当防卫的注意规定与特别提示，因而特别防卫权在规范解释上只能是“正当防卫权”，必须符合正当防卫的基本法理；在刑法规范解释上，还应注意区分防卫行为与事后防卫和事后报复等滥用特别防卫权的行为之间的界限，滥用特别防卫权的行为依法不能成立正当防卫与特别防卫权并应承担相应刑事责任。

关键词：特别防卫权正当防卫滥用责任规范解释

一、引言

正当防卫尤其是其中的特别防卫权作为刑法上的正当化行为，由于其具备犯罪的形式外观，在认定上总是存在一定的风险。若是将正当防卫行为错误的解释为犯罪，不仅不利于防卫人人身或财产法益的保护，加剧了犯罪所可能导致的损害后果，也无助于公民与违法犯罪行为作斗争的良善观念的养成。正所谓正义无需向不正义让步，对于符合正当防卫主客观要件的行为，有从刑法上予以保障的绝对必要。与此同时，在对正当防卫进行解释的过程中也必须要警惕另外一种风险，即将不属于正当防卫或欠缺正当防卫部分构成要件的行为如防卫过当、事前防卫、事后防卫、假想防卫以及事后报复行为等解释为正当防卫。正如有学者所言，防卫权由于具有介入或替代国家刑罚权的倾向，其适用应受到合理的限制，因为权利的膨胀则意味着被滥用的风险，滥用权利必然会使权利的行使走样变形，防卫权不是也不可能是个例外。所以，在特别防卫权的规范解释中如何准确界定防卫行为，如何认定“不法侵害正在进行”，以及对滥用防卫权尤其是其中的特别防卫权的行为如何定性处理就成为了一个值得关注的问题。本文即结合“90后少女刺死性侵大叔案”及其争议问题展开特别防卫权相关法理的讨论，以期有利于特别防卫权理论完善以及其在实践中正确贯彻实施。

（一）案情

2011年5月28日晚，90后少女旋某打算从广州火车站乘车前往厦门，但未买到当日车票，因无钱住宿，旋某轻信主动搭讪的“好心大叔”杨某，跟随对方到出租屋休息，却遭遇对方实施的性侵犯，慌乱之间旋某拔下电视机墙上挂着的军用匕首与杨某发生争斗，争斗过程中旋某双手持刀连捅杨某数刀，致其受伤倒在床上。随后，在旋某准备离开时，其又“担心杨某未死会事后报复”，又持刀砍刺杨某的头部数刀并致杨某当场死亡。

2011年9月10日，广州市中级人民法院一审裁判认为，旋某在实施正当防卫之后继续持刀故意杀害已丧失侵害能力的被害人杨某，其行为已构成故意杀人罪。鉴于杨某有先行侵犯被告人的人身权利的事实，且被告人犯罪时年仅18周岁，故依法予以从轻处罚，判处旋某有期徒刑四年。

（二）争议

针对本案的法律定性问题，我们在观察分析网络媒体舆情和组织四川大学法学院部分刑法硕士研究生、博士研究生进行探讨的过程中，发现主要形成了以下两种意见：

一种意见认为，本案应依法不能成立特别防卫，广州市中级人民法院的判决合法适当。理由是：审查判断那些针对“严重危及人身安全的暴力犯罪”实施打击行为并“造成不法侵害人伤亡的”（特别防卫权之容许后果）是否成立特别防卫权，关键在于审查判断这些打击行为是否成立防卫行为：这些打击行为如果成立防卫行为，那么就成立特别防卫权；这些打击行为如果不成立防卫行为，那么就不能成立特别防卫权。因为特别防卫权必须是也只能是正当防卫权，其特别之处仅仅在于：针对“严重危及人身安全的暴力犯罪”实施防卫行为，即使“造成不法侵害人伤亡的”（特别防卫权之容许后果）依法不构成“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的”（防卫过当之不法后果），而是依法成立正当防卫中的特别防卫。本案中，旋某在杨某已然丧失侵害能力的情况下，仍然实施所谓的“防卫”，由于欠缺防卫意识这一主观内容和不法侵害正在进行这一客观条件，应属于刑法上的防卫不适时，其行为并不具有防卫行为的基本属性，而是防卫之后的事后报复行为，具有滥用特别防卫权的性质，依法应当承担故意杀人的刑事责任。

另一种意见则认为，本案应成立特别防卫，广州市中级人民法院的判决存在不当。理由是：对于不法侵害的结束时间，仅以客观上不法侵害的排除作为判断标准是不合理的，完全忽略了防卫人在紧急状态下的认知能力以及应急反应，不利于对防卫人的保护。本案中，在旋某的认知中不法侵害尚未结束，在未能确认杨某丧失加害能力并安全离开封闭的出租屋之前，她始终都处于紧迫的现实威胁之中，此时所实施的砍刺行为应是针对现实存在的威胁所采取的必要措施，不能认定为防卫不适时，也不属于事后的报复行为。广州市中级人民法院的判决事实上是剥夺了被害人所享有的特别防卫权。

二、特别防卫权的规范解释

防卫权乃至于特别防卫权均来源于人性的本能，“如果有什么一般的生命法则的话，那它就是，每个动物都会以防御来回答对它的攻击，这防御本身常常就是还击或反击，这是一种原始的本能，它植根于反射运动和生命组织的应激性中，若没有这种本能，生命将不可能存在。在像人这样的高级动物中，这种本能虽然有所改变，但它仍然存在。在不开化的社会中，一个人不能还击加于他的灾难，或比这做得更多些，那他就很难生存下去，这意味着他迟早会完蛋。”因此，在天赋人权观念盛行的17、18世纪，防卫权被认为是无限的、不受约束的，如洛克便认为：“当为了保护我而制定的法律不能对当时的强力加以干预以保障我的生命，生命一经丧失就无法补偿时，我就可以进行自卫并享有战争的权利，即杀死侵犯者的自由，因为侵犯者不容许我有时间诉诸我们的共同的裁判者或法律的判决来救助一个无可补偿的损害。”随着社会的发展和法治观念的进步，我们开始认识到：不能将人类的防卫本能等同于动物的自然冲动，作为社会中的人，其所能实施的全部行为均要受其理性的支配和法律的制约，行使防卫权也不能顺理成章的就成为了处死不法侵害人的理由。国家之所以赋予公民以防卫权，并不是因为公民天然的具有惩罚犯罪的权利，而是因为法律作为一种静态的存在，在面对已然出现的犯罪时，其总是表现出一种滞后性，国家的权威在正在进行的犯罪面前显得捉襟见肘，此时依赖国家统一行使刑罚权就可能为时已晚，犯罪所可能造成的后果也就无力挽回。于是，就有必要将专属于国家的刑罚权适度下放，赋予遭遇正在进行的不法侵害的受害人以防卫权，以补充法律在控制违法犯罪方面的不足，从而弥补国家刑罚权适用的真空。可以说，防卫权是一种“准刑罚权”，其本质就是一种基于立法授权的“越俎代庖”行为。然而，在倡行法治的现代，防卫权作为一种维护人权和社会利益的法律行为，其行使就应“以不对社会利益造成危害为限；否则，就和不法侵害一样具有社会危害性，同样为社会和法律所反对和禁止”。因为惩罚犯罪、保护社会的责任只能归属于国家，因此防卫权的行使就决不允许凌驾于国家刑罚权之上，反而必须受到刑事立法的约束与限制，否则就可能演化为权利的滥用。正所谓“社会文明程度越高，法律就越发达完备；法治的精神越是深入人心，公民的防卫权行使的范围就越益狭小。”基于此，即使是面对正在进行的严重危及人身安全的暴力犯罪，法律也会为防卫人的防卫行为设置必要的界限，避免防卫人任意代行国家刑罚权之职甚至是滥用防卫权，从而任意剥夺或损害不法侵害人的合法权利。这也就决定了在对防卫行为进行解释时，我们始终都只能抱持一种限缩的立场。

（一）防卫行为的界定

以本案为例，我们首先必须审查的一个关键问题是：旋某在杨某已然丧失侵害能力的情况下所实施的刺杀他人的行为是否属于防卫行为？若旋某的行为属于防卫行为，则杨某的死亡就属于法律容许之后果；若旋某的行为不成立防卫行为，则杨某的死亡就属于法律所不容许的不法后果。显然，基于前述限缩的解释立场，防卫行为的存在是以满足立法设定的合理界限为前提的，其包括主客观两个方面的内容：

从主观方面来看，防卫行为的成立要求防卫人具有防卫意识，也即具备主观的正当化要素。防卫意识包括防卫认识和防卫意志两个要素。防卫认识的内容包括三点：（1）认识到不法侵害正在进行中。（2）认识到不法侵害是严重的、紧迫的。何谓严重或紧迫？从词性和语义上分析，作为形容词的严重或紧迫意指情势危急、没有缓冲的余地，其内涵抽象、外延模糊，并不能作为一个精确的认定标准。这就决定了在司法活动中只能通过综合考察不法侵害发生的时间、地点、环境、侵害行为的性质、强度以及侵害者的具体情况等客观因素来对之予以判断。这里有一个现实的问题，在不法侵害进行的过程中，防卫人的精神往往处于高度的紧张状态，其不可能或是来不及对现场的诸多客观因素进行综合分析与判断，若将这一客观标准予以绝对化，实属强人所难。因此笔者认为亦有必要兼带考虑同等条件下的普通人在相同的情境下的认识，亦即“平行的一般人”理论，若相同条件下的普通人不会感受到不法侵害的严重性与紧迫性，就不能基于对防卫人的同情和不法侵害人的憎恶而人为的设置一个严重或紧迫的情境。（3）认识到防卫行为所指向的对象是不法侵害人本人。至于防卫意志，其内容则表现为防卫人保护合法权益免受正在进行的不法侵害的目的追求。

从客观方面来看，防卫行为的成立要求必须是针对现实的、正在进行的不法侵害采取的对不法侵害人本人的制止行为。具体包括以下六点：（1）侵害行为应具有不法性，也即侵害行为本身是不受法律保护的，其既可以是违法行为，也可以是犯罪行为。对于他人实施的合法行为不允许进行防卫，因为此时不存在经授权的 “准刑罚权”发动的理由，包括国家都不可能对合法行为施以惩戒，个人就更不应具备这样的权利。（2）侵害行为应具有严重性，也即侵害行为会对防卫人的个人法益造成重大的威胁或已经造成法益的某种严重损害。这意味着两点：其一，对于轻微的违法乃至于仅是不适当的行为如普通的恶作剧，不能实施防卫，而只能采取其他的如喝止等非防卫手段予以制止。因为防卫行为是对不法侵害人的“加害”，其在程度上往往具有致伤或者致死性，若允许对轻微违法等行为实施防卫，则必然超出法秩序所允许的社会相当性范围，造成不应有的损害。其二，对于单纯侵害公共法益的行为，原则上不能实施防卫。单纯针对公共法益的不法侵害行为，其防卫主体应是国家，防卫手段则表现为国家刑罚权的运用，公民个人一般仅应在面对同时侵害公共法益与个人法益的不法侵害时才可行使防卫权，否则，公民的防卫权就不再具有补充性质，而是一种非节制代行国家权力的行为。（3）侵害行为应具有现实性，也即不法侵害必须现实的存在。若所谓的“不法侵害”仅是“防卫人”的假设性推断，应成立假想防卫，不属于正当防卫。假想防卫是“防卫人”基于错误认识实施的“伪防卫”，不可能充足正当防卫的构成，实为违法。（4）侵害行为应具有紧迫性，也即不法侵害处于正在进行的过程当中，已经开始且尚未结束。在不法侵害尚未开始或者已经结束时进行所谓的“防卫”，应成立防卫不适时，不属于正当防卫。（5）防卫对象的特定性，也即正当防卫只能针对不法侵害人本人的人身或财产进行。若针对第三人实施防卫或实施防卫的过程中兼带导致第三人的人身、财产损害的，符合紧急避险的条件的应按紧急避险处理，否则应追究相应的法律责任。（6）防卫权的有限性，也即防卫行为没有明显超过必要限度造成不应有的损害。应该承认，公民在行使任何权利的同时，都必须承担相应的义务，对防卫权的行使亦不例外，此时公民承担的义务就是不侵犯不法侵害者的合法权益。一般认为，防卫权的必要限度“应以制止不法侵害、保护法益的合理需要为标准，一方面要分析不法侵害行为的危险程度、侵害者的主观内容，以及双方的手段、强度、人员多少与强弱、在现场所处的客观环境与形势等；另一方面，还应权衡防卫行为所保护的法益性质与防卫行为所造成的损害后果，即所保护的法益与所损害的利益之间，不能相差过大，不能为了保护微小权益而造成不法侵害者重伤或死亡，即使是非杀死侵害人不能保护微小法益的情况下，也不能认为杀死不法侵害人是必需的。”也即是说，防卫行为所造成的损害的上限与不法侵害所可能造成的损害在量上应基本持平。当然，由于不法侵害往往事发突然，防卫人在仓促之间限于客观条件和认知能力，其不可能做到防卫强度的零误差或绝对平衡，从鼓励防卫人与犯罪作斗争的角度出发，也应当允许防卫行为所造成的损害适度大于不法侵害。不过，鼓励不等于纵容，若防卫强度显著过大，如为保护个人少量财产不被盗窃而当场致犯罪人死亡的，就应追究防卫人的刑事责任，否则，刑法的功能就不再是惩罚犯罪，而是在制造犯罪。

（二）特别防卫权的诠释

仍以本案为例，我们认为本案需要讨论的第二个关键问题是：特别防卫权的适用是否应以成立普通的防卫行为为前提？这个问题实际上涉及刑法第20条第3款与第1款的关系判断。对此关系判断，理论上有两种见解：一种见解是，特别防卫权在本质上属于正当防卫权，其中“采取防卫行为”仍应受到普通防卫行为主客观要件的制约，则事后防卫或事后报复等非防卫行为所造成的结果也就必然不属于特别防卫权所容许的后果范畴之内；另一种见解则认为，特别防卫权就是一种“无限制的防卫权”，则意味着只要是对正在进行的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪所实施的任何有效反制，均可解释为“采取防卫行为”，由此造成的任意程度的后果都不得解释为“不法后果”。如果以第二种理解即“无限制的防卫权”为基础，那么，旋某在杨某丧失侵害能力之后实施的刺击行为似乎也就具有了某种合理性，因为既然国家赋予了防卫人在面对严重危及人身安全的暴力犯罪时处死不法侵害人的权利，正如国家在处死一个犯罪人时通常不会考虑行刑时犯罪人的生理状况一般（法定的如孕妇、未成年人和75岁以上的老年人除外），不法侵害人是否丧失了侵害能力对于权利的行使者来说就不应成为一个“问题”。但是，第二种理解显然不符合我国特别防卫权的立法本义。

笔者认为，刑法第20条第3款所规定的特别防卫权，仍应以成立刑法第20条第1款的正当防卫为前提，该第20条第3款仅是刑法上的注意规定与特别提示而已，所谓特别防卫权其实仅是刑法理论的归纳解释而已，其本质仍然是刑法所明确规定的“正当防卫权”。所谓注意规定，是在刑法已作基本规定的前提下，提示司法人员注意、以免司法人员忽略或者误解的规定。注意规定的特点决定了其设置并不会改变基本规定的内容，只是对基本规定内容的重申，即使不设置注意规定，也存在相应的法律适用根据，即按基本规定处理。作此解释主要是基于以下三个理由：

第一，特别防卫权的立法理由决定了刑法第20条第3款是注意规定。从立法沿袭来看，1979年刑法在正当防卫方面的规定在司法实践中存在着司法机关对正当防卫及其限度条件掌握过严的问题。在处理防卫案件中，司法机关并没有真正把握正当防卫立法的旨趣，往往偏袒不法侵害者，苛求正当防卫人，把正当防卫的立法在一定程度上错误地视为处罚防卫人的法律，扭曲了正当防卫的法律形象。因此，就有必要在刑法修订的过程中就正当防卫的适用问题，尤其是在可能导致误判的方面增设一个说明性的条款，以增强刑事司法的可操作性和明确性。王汉斌同志在1997年八届人大五次会议上也就刑法第20条第3款的立法原因作出过与前述分析一致的说明：“由于对正当防卫超过必要限度的规定太笼统，在实际执行中随意性较大，出现了不少问题，比如受害人受到不法侵害时把歹徒打伤了不但得不到保护反而以防卫过当追究刑事责任，为了保护被害人的利益，鼓励见义勇为的行为……”

第二，刑法第20条的条文关系决定了特别防卫权是注意规定。分析刑法第20条3款文字的关系，我们会发现，第1款是对正当防卫质的规定性；第2款是对正当防卫量的规定性，这两款是关于正当防卫制度的一般性规定，具有普遍的意义，适用于任何情形下正当防卫的认定。因为这两款涵盖了成立正当防卫所必须的各项条件，包括防卫意图、防卫起因、防卫时机、防卫对象以及防卫的必要限度。第3款则是对第1款和第2款的进一步阐明，使之更具可操作性。该第3款的立法意义就在于提示司法者把握好正当防卫的必要限度，并非只要造成不法侵害人死亡的，都可以不分情况的按防卫过当处理，对于正在进行的杀人、强奸等严重危及人身安全的暴力犯罪，即使在某些情况下造成犯罪分子重伤或死亡的，也属于防卫限度内的行为，仍应成立正当防卫。

第三，特别防卫权所容许的后果决定了刑法第20条第3款是注意规定。从特别防卫权所指涉的防卫手段、强度以及防卫人所造成的损害来看，由于该第3款规定的不法侵害均具有紧迫性、暴力性和高度的危险性，侵害强度较普通的不法侵害要大，在面对这类严重暴力犯罪时，法律所能期待的就只能是防卫人通过以暴制暴的手段来保障公民赖以生存的重大权益。当然，由于防卫强度大，造成不法侵害人死亡、重伤的可能性也会相应增大；从法益均衡的角度来看，防卫人所造成的不法侵害人死亡或重伤的损害后果的与不法侵害所加害的法益也是基本相当的。因此，这种程度的防卫行为仍属于制止不法侵害、保护法益的合理需要，也就没有超出普通正当防卫的必要限度。故刑法第20条第3款和第1款的规定并无实质区别，将该第3款的规定作为注意规定予以解释适用并按普通的正当防卫的成立条件为之设限也就具有合理性。

基于此，我国刑法第20条第3款规定的特别防卫权相较于普通的防卫行为在成立条件上仅存在两个形式上的表述差异，一为犯罪的特定性，二为强度的特殊性。从实质上看，特别防卫权就是前述已界定的正当防卫权，在适用上不应存在本质区别。也即特别防卫权的成立要求防卫人在主观认识上具有保护合法权益的意图，客观方面存在针对现实的、正在进行的不法侵害所采取的对不法侵害人本人的制止行为。这里有必要就立法所提示的两个形式差异进行分析：

犯罪的特定性，表现在特别防卫权只能针对正在进行的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪这类特定的不法侵害行为进行。显然，无论是严重的暴力犯罪抑或是普通的需要防卫的违法行为，都属于不法侵害的子概念，它们与不法侵害之间应是属种关系。至于特别防卫权所指涉的行凶、杀人等严重暴力犯罪究竟是指具体的罪名还是犯罪的形式，理论上也曾出现过争议，如有观念就认为从文理上分析，应将其中的“杀人、抢劫、强奸、绑架”等能够对应分则罪名的行为解释为具体的罪名。但近年来，学界则基本趋于一致的认为刑法第20条第3款是一种罪名与手段相结合的立法形式，其中的“杀人、抢劫、强奸、绑架”不仅是指故意杀人罪、抢劫罪、强奸罪和绑架罪等具体罪名，还包括具有同等强度的严重危害人身安全的其他暴力犯罪如采用暴力非法拘禁致人死亡而构成的“杀人”犯罪的转化犯、奸淫幼女等基于立法推定而涵括的犯罪、以绑架方式实施的拐卖妇女、儿童等以特定暴力犯罪为手段的其他犯罪以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪如抢劫枪支、弹药罪、劫持航空器罪等犯罪。笔者认为，衡量是否构成特别防卫权中的不法侵害，关键在于是否严重危及生命、健康、性、人身自由等重大人身安全，而无需以最终成立何种罪名为准，特别防卫权的存在理由不在于出现了构成某种特定犯罪的不法侵害，而在于不法侵害严重危及了人身安全，因此才有必要赋予防卫人以特别的防卫权。如采用一般暴力行为实施的绑架，但并不以杀害或严重重伤相威胁的，就不应允许实施特别防卫。那么，这里的“行凶”也就不应仅作语义上的“打人、杀人”或是“做凶暴的伤害人的事情”的解释，因为普通的拳打脚踢致人轻伤的也是行凶，但却未能达到成立特别防卫权所要求的严重程度，故“行凶”就只能被解释为能够对生命与重大身体安全造成紧迫危险的非杀人犯罪。

强度的特殊性，表现在特别防卫权允许防卫人造成不法侵害人伤亡。值得注意的是，作为注意规定的刑法第20条第3款所规定的造成不法侵害人伤亡的后果并非特别防卫权的必然后果，正如前文所述，特别防卫权允许出现伤亡结果在于不法侵害的强度过大，对应的防卫行为的强度往往也就具有致人死亡的高度盖然性，因此有必要将之作为特别防卫权所容许的后果的上限，而并不意味着防卫人可以采取任意强度的防卫行为，特别防卫权在防卫强度上仍旧存在限度标准，也即是达到制止不法侵害、保护法益的合理需要程度。因为正当防卫是一种公民权利，这种公民权利相应地也是某种“刑权力”，而权力就具有权力天生的扩张、侵犯的特性，决定了其必须具有相对性、派生性、受制约性。正如有学者所言：“只要认为对方是严重危害自己或他人的人身安全，就可以毫无顾忌地反击，哪怕手段已经超过足以制止不法侵害的限度或犯罪人已无力再实施侵害，还可以继续‘防卫’直至其‘伤亡’。一旦如此，何等危险。这无疑是从另一个角度助长公民滥施私刑，助长私力报复。”所以，必须对正当防卫的权力意蕴予以必要的限制。如果不适当地强调正当防卫的权力性质，必然会弱化对不法侵害人应有合法权益的保障，如此会导致国家责任的不恰当转嫁，公力救济的旁落。因此，在实施特别防卫权的过程中，即便是曾经出现过严重危及人身安全的暴力犯罪，若因犯罪实施完毕、不法侵害人已被制服或丧失侵害能力等原因导致犯罪处于一种终结状态时，又或是防卫人不具有防卫意识的，都不应成立特别防卫权，而只能是一种滥用特别防卫权的行为。

三、防卫不适时与事后报复的行为依法不能成立特别防卫权

前文在对防卫行为进行界定时已提及，防卫行为的成立要求侵害行为具有紧迫性，也即是说实施防卫行为必须把握适当的时机，针对正在进行的不法侵害进行。正如孟德斯鸠所言：“公民和公民之间，自己是不需要攻击的。他们不必攻击，只要向法院申诉就可以了。只有在紧急的情况下，如果等待法律援助，就难免丧失性命，他们才可以行使这种有攻击性的自卫权利。”若是认为本案中的旋某在杨某丧失侵害能力后所实施的刺击行为仍发生在紧迫的情势之下，那么旋某的行为就具有正当性，应排除其行为的犯罪性；若认为在杨某丧失侵害能力后旋某便不再具有成立防卫行为的条件，则以故意杀人罪追究其刑事责任就具有了合理性。这里便涉及一个防卫行为“适时”与否的解释判断问题。

理论上一般认为防卫不适时有两种情况，一是事前加害，二是事后加害。事前加害是指在不法侵害尚未开始时进行的“防卫”；事后加害是指在不法侵害已经结束后进行的“防卫”。事后加害具体又可细分为两种情形：第一种是没有正当防卫前提的事后防卫，即事前存在不法侵害，但在不法侵害正在进行时，行为人没有对不法侵害实行正当防卫，而是在不法侵害过去以后，才对不法侵害实行所谓的正当防卫；第二种是具有正当防卫前提的事后防卫，是指在实行正当防卫的过程中，不法侵害人已经丧失了侵害能力或者中止了不法侵害，或者已经被制服，仍不罢手，继续加害于不法侵害人。防卫行为究竟属于事前还是事后，判断的标准在于不法侵害是否正在进行，也即解决不法侵害的开始与结束的时间节点的问题。关于不法侵害的开始时间，理论上存在着进入侵害现场说、着手说、直接面临说与综合说等观点，通说一般以着手为判断标准，特殊情况以直接面临为标准。因此，认为如果不法侵害人已经着手实行不法侵害的，理所应当属于正在进行，在特殊情况下，若待不法侵害人着手就来不及减轻或避免后果的，如不法侵害人持枪射击防卫人的，若待不法侵害人着手开始实施具体的杀人行为也即举枪瞄准时再进行防卫必然不利于防卫人人身法益的保护，此时就应允许防卫人在不法侵害已经现实的威胁到防卫人的人身或财产法益时即开始实施防卫。关于不法侵害的结束时间，理论上有人坚持行为完毕说，有人坚持事实继续说，还有人主张离去现场说，观点不一。我们赞同这样一种认识，即认为不法侵害已经结束，是指法益不再处于紧迫、现实的侵害、威胁之中，或者说不法侵害已经不可能（继续）侵害或者威胁法益，具体就表现为侵害者自动中止了不法侵害、侵害者已经被制服或者已经丧失了继续侵害的能力、侵害人已经离开现场或者是不法侵害已经造成损害结果且来不及挽回等情形。此时防卫人的人身或财产法益处于一种平和的状态之中，实施防卫行为对于制止不法侵害已无任何意义，此时再赋予公民以防卫权和动用国家刑罚权具有相同的效果，即滞后于不法侵害，既如此，国家就没有必要下放其专属的刑罚权来实现对犯罪的控制，否则既有损国家刑罚权的地位，也可能助长权利的滥用。

所以，在防卫不适时情况下，“防卫人”无论是事前防卫还是事后防卫，即便承认其主观上具有防卫意识，但根据前述防卫行为的规范解释，我们也会基于事前防卫和事后防卫所欠缺的客观方面的时间条件而否认其成立防卫行为，也就不可能产生法规范所期待的防卫效果，故不能将不适时的“防卫”评价为防卫行为。当然，成立防卫不适时并不意味着就必定成立故意犯罪，此时还应根据行为人的认知能力区分不同的情况予以具体的处理：一是故意犯罪，即明知不法侵害尚未开始或已经结束，而故意对不法侵害人造成侵害；二是过失犯罪，应当预见不法侵害尚未开始或者已经结束，因为疏忽大意而没有预见，对不法侵害人造成侵害；三是意外事件，客观上不能预见不法侵害尚未开始或者已经结束，因而对不法侵害人造成损害。

防卫不适时是针对基于防卫意思但不符合防卫时间条件的“防卫”情形所进行的理论概括，这与防卫之后的事后报复行为具有一定相似性，同时也有所差异性，因而有必要予以检讨。以本案为例，本案中旋某在杨某丧失侵害能力后实施的行为实则基于“报复意思”而实施的事后报复行为，当然不能被评价为防卫行为，更无成立特别防卫权的条件，但其与基于“防卫意思”的事后防卫行为（防卫不适时）还是有所区别的。显然，事后防卫行为与防卫之后的事后报复行为之间区别的关键在于行为人的主观认识不同，前者主观上是基于防卫意思，后者主观上则是基于报复意思。

从理念上分析，防卫之后的报复行为从外在表现形式来看，和“私刑”并无二异，都是对犯罪的一种侵害。只是刑罚存在着国家公意这一正当性基础，而防卫之后的报复却是防卫人个人主观意志的表现，是其对犯罪的不满情绪和仇恨心理的一种宣泄。由于社会中的个人并非都是理性的，尤其是在面对严重侵害人身法益的暴力犯罪时，防卫人往往会在情欲或利害关系的支配下，产生强烈的报复心理，不顾一切地实施“私刑”，甚而企图置被害人于死地而后快。法律若是对这种血腥复仇予以公开认可和纵容，就必然会陷入一种自相矛盾的局面，一方面法律通过规定防卫权来制止暴力犯罪，另一方面又公然允许另一种也许是更为严重的暴力犯罪，这显然会动摇刑事法治在国民心目中的权威地位，也不利于公民守法习惯的养成。

从防卫行为的构成分析，在正当防卫之后对不法侵害人施以报复的，由于其行为本身不再是制止不法侵害的必需行为，也就不再具有防卫行为的属性，应排除其成立正当防卫乃至特别防卫权的可能性。这种行为从本质上说就是对防卫权的滥用，是一种假借特别防卫权之名的犯罪行为，其和普通的刑事犯罪的区别仅在于此种报复行为存在一个被害人过错的前提。事实上，防卫人面对的即使是正在进行的诸如杀人、强奸这类严重危及人身安全的暴力犯罪，法律也只允许对其进行正当防卫（包括特别防卫），而不可能准许对其在不法侵害结束后予以“私刑”惩罚。

应该说，任何人都有应激的本能，在遭遇来自他人的不法侵害尤其是严重危及人身安全的暴力犯罪时，受到伤害的人总是会本能的产生报复的愿望，这种愿望和防卫的心理往往相伴而生。但是，“自从人类社会产生国家，并通过国家制定法律，行使惩罚权惩罚违法犯罪行为，为全体公民提供法律保护起，便结束了以复仇作为防卫形态的历史。”“报复只得到了正义的表面——心理满足，而失去了正义的实质——消解冲突后实现社会大和平”。正如史学大家瞿同祖先生所言：“法律机构发达以后，生杀予夺之权被国家收回，私人便不再有擅自杀人的权利，杀人便成为犯罪的行为，须受国法的制裁。在这种情形下，复仇自与国家法不相容，而逐渐的被禁止了。”因此，旋某所实施的事后报复行为应当受到刑法的否定评价。

四、少女旋某滥用特别防卫权刺死性侵大叔行为的法律责任

通过前文分析，我们认为关于本案定性处理的第一种意见是正确的。具体而言，本案少女旋某滥用特别防卫权刺死性侵大叔行为在刑法解释和定性处理上可形成以下三个基本结论：

第一，旋某的行为具有事后防卫和事后报复的行为特点，属于滥用特别防卫权的行为，在刑法规范解释上依法不能成立正当防卫与特别防卫权。旋某的行为属于前述具有正当防卫前提的事后防卫，在杨某对旋某实施性侵害时，旋某持刀与之搏斗并致杨某受伤倒在床上的行为符合正当防卫的主客观要件，也未超出正当防卫的必要限度，成立刑法上的特别防卫权。但是，在杨某受伤倒在床上过后，其已丧失了继续实施不法侵害的能力，也即不可能对旋某的人身法益造成进一步的伤害，此时不法侵害已告结束，也就不再具备继续实施防卫行为的时间条件；此时旋某持刀砍刺杨某头部的行为既有基于防卫意思而实施的事后防卫的行为性质，也有基于报复意思而实施的防卫之后的事后报复行为的性质，依法不能成立正当防卫或者特别防卫权。

第二，旋某滥用特别防卫权的事后防卫行为与事后报复行为具有直接剥夺他人生命权的行为特点，在行为定性上构成故意杀人罪。在通过正当防卫制服不法侵害人的情况下，旋某应当产生的是避免发生过当性事实的反对动机，并形成避免进一步法益侵害的意思决定，事实上作为成年人的旋某也有义务、有能力避免产生侵害杨某生命法益的能力，如径直离开现场、到公安机关报案等。但旋某背离这一规范期许的内容，在实施完毕正当防卫之后，仍然刻意追求杨某的死亡，则具备了故意杀人的主观罪过，从而反映出其可非难程度与人身危险性。正如日本学者大冢仁教授所言：“尽管误想了不法的侵害，但是知道是过剩的即违法的反击行为却竟然实施它，因此，对发生的结果不免要成立故意犯。”即便是对于不法侵害人或犯罪人，“他不仅不得被任意杀害，他的生命也绝不能遭受不必要的危险；……这样，尊重生命、免受专横干预的自由和礼貌就成了共同道德的原则。”旋某基于避免遭受杨某事后报复的动机而实施的事后防卫行为（基于防卫意思）与事后报复行为（基于报复意思），在明知用刀多次刺击他人头部会致他人死亡的情况下仍然执意而为，刻意追求杨某的死亡结果的发生，符合故意杀人的犯罪构成，应按刑法第232条故意杀人罪追究其刑事责任。

第三，旋某滥用特别防卫权的行为具有法定减轻或者免除处罚情节以及酌定减轻处罚情节，在刑罚处罚适用上应依法予以较大程度地减轻处罚。刑法第232条规定，“故意杀人的，处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑；情节较轻的，处三年以上十年以下有期徒刑。”综合本案全案看，旋某的行为显属故意杀人“情节较轻的”情形，应在3年以上10年以下有期徒刑范围内适用适当刑罚。旋某虽然给杨某的生命法益造成了损害，但旋某在行为时的主观心理状态和一般的故意杀人行为仍有区别，由于本案被害人杨某存在明显的、重大的过错，旋某在刚刚遭受了来自杨某的严重危及人身安全的暴力犯罪的不法侵害，其心理高度紧张、恐慌，认识能力和辨别能力有所降低，这也决定了旋某的人身危险性相对于一般故意杀人的行为人的人身危险性程度较轻，存在需要考量的较多“可恕”之情，这些案情事实和情节决定了人民法院依法应对旋某适用相对较轻的法定刑。

参考文献：

1、李成福：《论无限防卫权》，载《四川警官高等专科学校学报》，2003年第4期。

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7、田宏杰：《防卫权限度的理性思考》，载《法学家》1999年第4期。

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