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魏东、李红:非法吸收公众存款罪司法实务问题研究

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日期：2014-01-09

魏东、李红

引用本文时请注明出处：魏东、李红：《非法吸收公众存款罪适用研究》，载《经济犯罪侦查研究》2013年第2期。

【内容摘要】非法吸收公众存款罪司法实务中涉及的主要疑难问题，有对于本罪法条相关法律术语的理解与适用，本罪与民间借贷、委托理财等合法行为的界限，本罪与集资诈骗罪、擅自设立金融机构罪等罪名的界限等，这些疑难问题需要从刑法解释论和刑事司法政策立场进行实证分析研究，在法律规范与司法实务的合理权衡之中寻求合理答案。

【关键词】非法吸收公众存款罪司法审判刑法解释刑事政策

一、非法吸收公众存款罪案司法实务问题的司法统计学观察

非法吸收公众存款罪作为非法集资类犯罪中的典型罪名，其案件数量占非法集资类犯罪案件总数的绝大部分，且涉案金额巨大，受害人数众多。近年来，全国着重打击处理非法集资类案件，并取得了一定成效，但是案件数量仍然居高不下，非法集资行为屡禁不止，尤其是非法吸收公众存款案件数量激增。

公安部统计数据显示，2008年至2010年，全国公安机关破获非法集资类案件5000余起；2011年1月至9月，全国共立非法集资类案件1300余起，涉案金额达133.8亿元。2011年10月以来，全国非法集资类案件的数量仍然是有增无减。

从全国范围来看，江苏、浙江等经济发达地区案件数量更多，涉及金额更大。2012年11月28日，江苏省高级人民法院法院举行新闻发布会，会议中公布如下数据资料：2010年到2012年10月，江苏省法院审结非法集资犯罪一审案件542件，生效判决人数635人，其中审结非法吸收公众存款罪一审案件434件，生效判决人数498人；全省法院审结的非法吸收公众存款犯罪案件判处罚金共计人民币8125.6万元，判决挽回经济损失人民币15亿余元。2011年，浙江各级法院审结非法吸收公众存款、集资诈骗等涉众型犯罪244件，判决挽回经济损失5.4亿元。

在2000年至2012年期间，全国较为有影响力的非法吸收公众存款罪案件为：2003年，河北孙大午案非法吸收存款金额为1.8亿余元，涉及被害农民3000余户；2005年，震惊全国的“德隆系”系列案爆发，其下属公司德恒证券公司非法吸收公众存款数额达208亿元，涉及被害单位413家、被害人772人；下属公司伊斯兰国际信托投资公司非法吸收公众存款29.84亿元，涉及被害单位41个，被害人1305人；下属公司金新信托投资股份有限公司非法吸收公众存款达201．73亿元； 2007年，“新疆证券”案，涉及非法吸收公众存款182亿；2008年“西北证券案”，涉及非法吸收公众存款21.42亿元；“鞍山证券”案涉及非法吸收公众存款151亿元；2009年，吴英下线债权人林卫平等人非法吸收公众存款数亿元；2012年，河北省“舜地企业集团”非法吸收公众存款33.3亿余元，涉案被告人约80余名。

从以上数据及相关其他资料来看，近年来，司法实践中审理的非法吸收公众存款罪案件呈现出以下特征：第一，从案件数量和规模来看，数量众多且呈增长趋势，尤其是经济发达地区案件数量相对较多，涉及区域范围非常广泛，涉案金额高达数千万甚至数十亿数百亿，受害人人数多达数百人至数千人；第二，从行为人主体来看，自然人犯罪和单位犯罪兼而有之，自然人犯罪往往涉及共同犯罪，但论规模，单位犯罪尤其是集团犯罪涉案金额更大，且逐渐体现职业化趋势；第三，从行为方式来看，以借贷和理财为主，且往往承诺回报率极高，但变相吸收存款的手段多样化，具有一定隐蔽性和欺骗性；第四，从危害后果来看，因被害人众多，作案时间长，容易影响社会稳定，且对金融秩序冲击较大；第五，从案件处理结果来看，被定罪处罚的案件比率较高，但其中存在款项最终无法追回的情况较多。

而从普遍情况来看，司法实践中存在如下难题影响定罪量刑：第一，在法律适用与理解方面，对“社会公众”、“变相吸收公众存款”等概念的判断存在疑问，如社会公众中“不特定对象”与亲友之间的关系，以及“变相”手段的认定；第二，在定性方面，非法吸收公众存款罪与合法民间借贷、委托理财等合法民事行为的界限不明确，关于罪与非罪的认定存在困难，同时非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪等罪名之间的界限不明确，在认定此罪与彼罪时也存在疑问；第三，在取证方面，因为非法吸收公众存款的作案周期长，涉案人众多，范围广，在短时间内搜集证据工作量非常大，而且行为人吸收资金后的用途有些无法查清，资金去向不明；第四，在社会影响与独立审判方面，非法吸收公众存款案件往往存在群众信访多、社会影响大的情况，易影响案件独立审判；第五，在执行方面，很多案件中吸收的资金已经被行为人用于归还债务或者用于支付利息或收益或者转移为其他用途，而导致追赃困难，影响案件审判效果。

鉴于以上分析，下文着重对非法吸收公众存款罪的犯罪构成争议问题、罪与非罪、此罪与彼罪认定问题、刑事司法政策问题等进行具体的观察分析，以期有助于解决司法实务中的相关疑难问题。

二、非法吸收公众存款罪在犯罪构成论上的争议问题及其合理阐释

根据我国现行刑法第176条规定，非法吸收公众存款罪，是指违反国家金融管理法规，非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的行为。以刑法规范分析立场观察，本罪在犯罪构成论上的争议问题主要有以下诸方面：

（一）本罪主体是否包括金融机构？

对于非法吸收公众存款罪的犯罪主体是否包括金融机构自身的问题，学界一直存在争议。有学者认为，金融机构非法吸收公众存款属于行政违法行为，一般不宜作为犯罪处理，或者强调有权吸收公众存款的金融机构只能按照行政法规处理而不能成为非法吸收公众存款的主体；另有学者认为，不具有吸收公众存款资格的金融机构，可以成为本罪主体，只有那些具有吸收公众存款资格的金融机构才不能成为本罪主体。

我们认为，金融机构可以成为本罪主体。从《商业银行法》的具体规定来看，商业银行也必须依法吸收存款，不得违反规定提高或者降低利率以及其他不正当手段，吸收存款，发放贷款，其中并未排除金融机构成为非法吸收公众存款主体。而且，从实际情况来看，金融机构采取非法手段吸收存款的情况也客观存在，如果只将非金融机构认定为本罪主体，而金融机构则享有特权，显然有违适用刑法平等的基本原则。因此，金融机构可以成为本罪主体。

（二）本罪行为方式“非法吸收”和“变相吸收”的解释适用

“非法吸收”的方式较为容易认定，即直接以吸收存款的方式来吸收资金，“变相吸收”主要是针对非法吸收公众存款的吸收方式进行的扩充，即采取间接的行为方式来吸收存款，最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条即是对“变相吸收”方式的列举性描述，因为变相吸收公众存款的行为在形式上更具有隐蔽性、复杂性。因此，在司法实践中，要认定“变相”一方面，应认清其本质，另一方面，也要注意区分合法的民事借贷、委托理财等行为，防止打击扩大化。

（三）本罪犯罪对象“公众存款”的解释适用

“公众存款”本身可以分解为“公众”和“存款”两个部分来阐释。

其一是“公众”的解释。赵秉志教授对本罪“公众”的解释，主张将其界定为“三性”：广泛性、不特定性和行为的公开性。我们认为这种看法是合理的。广泛性，即指人数众多，司法解释对于行为对象人数的立案标准进行了明确规定，但如果行为对象人数未达到规定的标准，那么，只能考虑吸收存款的金额或造成的直接经济损失以及社会影响等因素。不特定性，即指对象的不确定，排除了单位内部员工、家属集资、朋友间借款或采取行政摊派方式募集资金的情况；但是，如果行为人一方面通过亲友或单位内部员工吸收存款，另一方面又向社会不特定对象吸收存款，在这种情况下，“公众”该如何认定？如果以上情况中行为人采取了向社会公开宣传的方式，且达到了立案标准，则无论吸收对象是否包括了亲友或单位内部员工，均应当认定为“公众”，并追究刑事责任；但如果单位或个人没有采取向社会不特定对象公开宣传的方式，而只是对于单位内部或亲友之间进行宣传，且最终吸收的资金主要来源于单位内部员工或亲友的，则不应认定为非法吸收公众存款罪。公开性，是指以向社会公开方式进行宣传。这里的“公开”只能是相对公开，评判标准即受众对信息的普遍知晓，而相对应地，其宣传方式不仅包括了通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径，还包括了所谓的“口口相传”。

其二是“存款”的解释。作为一个金融学概念，存款的含义是指“存款人在保留所有权的条件下，把使用权暂时转让给银行或其他金融机构的资金或货币”，从其文义来看，其对象应当特指资金，那么，“存款”是否包括实物？关于这一问题，理论界存在争议。我们认为，对于“存款”内涵的理解应当从《商业银行法》等金融法规中提取，其含义不应当超过金融法规规定的“存款”指向范围，而从金融法规的理解来看，其含义应当仅限于资金或货币，不包括实物。

（四）本罪危害结果“扰乱金融秩序”的理解

对于“扰乱金融秩序”的理解存在两种观点。一种认为非法吸收公众存款罪是行为犯，“扰乱金融秩序”是对行为属性的描述，另一种观点认为，非法吸收公众存款或变相吸收公众存款只有造成了扰乱金融管理秩序才构成犯罪，即本罪是结果犯。我们赞同本罪属于结果犯的观点。从相关司法解释看，吸收存款的数额、行为对象人数、行为所造成的经济损失、社会影响及其他严重后果都是评判行为是否达到“扰乱金融秩序”危害后果的具体标准。

那么，将所吸收存款用于正常经营是否属于“扰乱金融秩序”？这是一个存在较大争议的问题。张明楷教授认为，“只有当行为人非法吸收公众存款，用于货币资本的经营时（如发放贷款），才能认定扰乱金融秩序，才能以本罪论处。”这一观点在理论界也得到了广泛支持。另有人认为，非法吸收公众存款罪应当考虑融资目的，如果融资的目的是用于正常生产经营活动，则不能定性为非法吸收公众存款罪。并由此引发非法吸收公众存款罪是否目的犯的讨论。

我们认为，从本罪的概念与法律规定来看，均不能体现本罪以一定主观目的为构成要件的特征，将本罪认定为目的犯有悖于立法精神和罪刑法定原则。非法吸收公众存款罪中资金的用途并非该罪的构成要件之要素，无论是将资金用于借贷等货币经营，还是用于归还借款，或者是用于正常生产经营，均不影响本罪的成立。但用于正常生产经营的，可作为量刑情节考虑。

最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定：“非法吸收或者变相吸收公众存款，主要用于正常的生产经营活动，能够及时清退所吸收资金，可以免予刑事处罚；情节显著轻微的，不作为犯罪处理。”该规定实质上也认可了非法吸收公众存款罪并非目的犯的观点，并对定罪免除或不作为犯罪处理的情形增设了一个附加条件，就是能归还所吸收资金，一方面体现了刑法的谦抑性，另一方面也体现了罪刑法定的基本原则。

三、非法吸收公众存款罪司法定性处理上的疑难问题分析及其妥善解决

我们在司法调研中发现，非法吸收公众存款罪司法定性处理上主要存在以下一些疑难问题：一是本罪与非罪的界限问题；二是本罪与集资诈骗罪的界限问题；三是刑事司法政策上存在的犯罪打击扩大化的问题以及司法独立的问题。

（一）本罪与非罪的界限问题

现实生活里发生的民间借贷、委托理财实践活动中，较多地存在罪与非罪界限模糊难判的现象，值得深入研究。

其一，民间借贷问题。

从形式上来看，民间借贷与非法吸收公众存款罪之间存在交叉之处，都是一种还本付息的融资模式；因而从广义上看，非法吸收公众存款甚至也属于民间借贷，只是属于非法的民间借贷。在司法实践中如何区分两者，应当是一个复杂的难题。而理论界对于两者之间的区分有如下几种观点：一是认为，区分两者应当从吸收资金的对象以及是否具有扰乱金融秩序的后果来看，非法吸收公众存款罪其借贷范围具有不特定的公众性并扰乱金融秩序，具有民间借贷不会造成的严重社会危害性。二是认为，应当从借款目的或用途进行区分，如借款主要用于生产经营的，为合法借贷融资行为，如借款后用于货币经营或金融信贷业务的，才是法律所禁止的非法吸收公众存款行为。三是认为，应当借鉴英国的做法，将长期或多次以非固定期限的还本付息方式的吸收资金的行为界定为非法吸收公众存款行为，对于偶然发生的借贷行为，应当视为合法民间借贷。

我们认为，以上观点均具有“对错参半”的特点，即既有合理性也有片面性，应当进一步甄别细化。总体看，应当综合考虑以上因素予以考量，不仅要考虑资金来源，即出借人的具体人数及与借款人之间的关系，还要考虑吸收资金的方式，如是否通过向社会公开宣传方式，是否高息揽储；不仅要考虑借款目的和用途，即是否主要用于生产经营，还要考虑借款的次数、金额、持续时间、社会影响与客观后果。只有在全面分析与考量的基础上，才能对两者之间进行区分，并作出客观公正的认定。

其二，委托理财问题。

委托理财是指专业管理人接受资产所有者委托，代为经营和管理资产，以实现委托资产增值或其它特定目标的行为。委托理财对委托人而言是一种风险性投资，受托人的行为系代理行为，其投资风险应当由委托人承担，委托理财不能保证委托人的本金不受损失，而存款却能保证银行必须归还本金并支付利息。另一方面，委托理财中资金的使用必须按照受托人指示，而银行对于存款的使用则不需要经得存款人的同意。

我们认为，要区分委托理财和非法吸收公众存款罪的界限，除了把握具体的委托理财是否具备非法吸收公众存款罪的一般特征外，还必须明确以下两点：（1）委托理财是否承诺保底，即还本付息。如果在委托理财合同中有类似保底条款，则委托人的投资行为实质成为储蓄或借贷行为，受托人的行为有吸收存款之嫌。当然，如果委托人只具备承诺保底的条件，但是不具备向社会不特定对象吸收存款等其他基本特征，则只能认定其行为为民事行为，委托理财合同中保底条款为无效条款。（2）委托理财资金是否为委托人利益并用于约定的投资经营活动。如果受托人向委托人承诺保底，并将资金用于归还自身债务或其他经营活动，且其特征符合非法吸收公众存款罪的基本特征或条件，则其行为可依法定性为非法吸收公众存款罪。如果以上行为只是单纯的挪用资金为己用，则可能涉嫌其他犯罪，而不能定性为非法吸收公众存款罪。

（二）本罪与集资诈骗罪的界限

非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪虽然分别设置在金融诈骗罪和破坏金融管理秩序罪两个不同的小节之中，但作为典型的非法集资类犯罪，由于两罪主体都是一般主体，主观上都是直接故意，在客观上都有非法募集资金的行为，而且在实践中，两罪的客观表现均可能存在行为人因为各种原因导致不能归还募集资金的后果，因此，两罪在审判实践中极容易混淆，有必要对其进行明确区分。

我们认为，本罪与集资诈骗罪之间存在的主要区别在于两点：（1）客观上是否采取了诈骗方法。“使用诈骗方法”是集资诈骗罪的必要构成要件。根据2010年最高人民法院《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》第3条规定：“诈骗方法”是指行为人采取虚构集资用途，以虚假的证明文件和高回报率为诱饵，骗取集资款的手段。”（2）主观上是否以非法占有为目的。是否以非法占有所募集资金为目的是区分集资诈骗罪和非法吸收公众存款罪的关键标准。集资诈骗罪作为目的犯，行为人主观上是为了非法占有所募集的资金，事后不予归还；非法吸收公众存款罪的犯罪构成要件则没有非法占有这一主观目的。

理论上本罪与集资诈骗罪的区别比较明显，但在司法实践中，因为现实的多样性及复杂性，如何准确判断行为人主观上是否具有“以非法占有为目的”仍然是一个难题，由于对行为人主观心理活动无法取证，司法实践中往往是通过客观行为来推定行为人主观上是否“以非法占有为目的”。1996年最高人民法院《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》第三条规定、2001年《全国法院审理金融犯罪案件最高人民法院工作座谈会纪要》以及2010年最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条规定均是通过列举方式解释了通过某些客观行为可以直接推定行为人主观上“以非法占有为目的”。

我们认为，虽然上述司法解释为司法实践操作提供了便捷有利的途径，但是，在适用上述司法解释时不能一概而论，而应该审慎分析案件具体情况，尤其是应当分析行为人不能归还集资款项的具体原因，而不能简单机械地以此来认定行为人“以非法占有的目的”，以客观行为或事实推定主观目的在理论上本身存在硬伤，有违背主客观相统一原则之嫌，在实践中可能落进客观归罪的陷阱。因此，在适用相关司法解释时，除了查明资金的用途与流向之外，还应当考虑案件中是否存在以下事实，以此来判断行为人主观上是否“以非法占有为目的”，进而区分行为人应当定性为集资诈骗罪还是非法吸收公众存款罪：(1)行为人筹集资金后是否有真实的立项或经营活动。(2)行为人是否具有偿还募集资金的能力、意图以及实际行为。如果行为人确有对于募集资金确实有真实立项，且指控不能证明行为人不具备偿还资金的能力、意图或行为，则即便行为人当时未能归还资金，但在定性时仍不宜认定为集资诈骗罪，而应认定为非法吸收公众存款罪或者其他犯罪更符合罪刑法定的基本原则。

如果行为人在吸收资金时没有非法占有的目的，在吸收资金后才产生非法占有意图，那么，其行为是否转化为为集资诈骗罪？如果行为人在吸收公众存款时想要还款付息，但募集资金行为实施完毕后，才产生占有资金的意图，这时，行为人又采取了一系列积极行为，比如转移资金、携款潜逃等行为，从而使财物完全脱离了权利人的控制范围，这时，行为人集资诈骗的行为才实施完毕，因此，非法占有目的不需要与募集资金的行为同时发生，如果行为人没有后面的一系列行为，在募集资金行为实施完毕之后，该行为只能定性为非法吸收公众存款罪，但之后产生了非法占有目的，并实施了一系列使财物完全脱离权利人控制范围的行为之后，非法吸收公众存款罪就转化为集资诈骗罪了。

（三）在本罪的刑事司法政策上值得反思的问题

我国现阶段实行宽严相济刑事政策，因而在涉嫌非法吸收公众存款罪的司法实践中理应贯彻执行宽严相济的刑事司法政策，理应坚守刑事法治理性并切实做到理性司法。但是，我们发现在司法实践中还是存在一定程度上的犯罪打击扩大化以及司法不公的错误倾向，值得深刻反思。

其一，犯罪打击扩大化的问题。

近年来，全国严厉打击非法集资犯罪，包括非法吸收公众存款犯罪，公安部经济犯罪侦查局副局长刘文玺介绍，全国公安机关近几年年平均立案2000多起，2011年11月到2012年2月，在全国开展整治非法集资专项行动期间，全国公安机关立案43起，抓获110多名犯罪嫌疑人。这种以“严打”运动方式出现的打击犯罪行为在一定程度上有助于暂时遏制非法集资犯罪的发展趋势，但是，在追求打击效果的同时，也容易造成犯罪打击扩大化的风险，从长远来看，更有可能造成民间借贷与资本市场的萎缩。而且，从这几年对于非法集资犯罪的连续“严打”来看，每年的案件发生率并未减少，这也证明了“严打”对减少和规制犯罪的效果未达到预期目的。

其二，司法不独立与不公正的问题

因为非法吸收公众存款罪涉及的受害人数众多，往往出现群体性事件，有不少受害人因相关款项无法收回，而向党政部门上访，影响了社会稳定，办案机关在办理案件过程中，因此而承受着巨大压力，容易导致司法审判受到行政干预。而另一方面，在具体处理案件时，行为人是否归还吸收款项成为是否定罪以及量刑轻重的重要标准，从而导致案件的审判结果造成较大差异。在办理案件时，一方面应做好群众的安抚工作，另一方面，应当严格依法审理，如行为人的行为构成非法吸收公众存款罪的，对于案发前已经归还的款项，仍应当计入犯罪金额中，但是，可依法从轻处罚；而对于不能归还款项的，在积极劝导被告人归还款项的同时，不能将该情节作为从重处罚的依据。

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注释：

* 本文系第一作者所承担的2012年度国家社科基金项目重点课题《刑法解释原理与实证问题研究》的阶段性成果之一。课题批准号：12AFX009。

** 作者简介：魏东（1966.1—），男，法学博士，四川大学法学院教授、博士生导师；李红（1982.—），法学硕士，四川省律师协会刑事专业委员会副秘书长、四川蜀鼎律师事务所执业律师。

http://business.sohu.com/20120227/n336015517.shtml

http://news.eastday.com/csj/2012-11-28/75406.html

http://www.chinanews.com/fz/2012/02-09/3654951_2.shtml

吴英案第一次起诉时，吴英涉嫌罪名为非法吸收公众存款罪，后来一审判决罪名为集资诈骗罪。

赵秉志主编：《中国刑法实用》，河南人民出版社2001年版，第565页。

李希慧：《论非法吸收公众存款罪的几个问题》，载《中国刑事法杂志》2001年第4期，37 页。

赵秉志、万云峰：《非法吸收公众存款罪探讨》，载《人民司法》2004年第2期，第60页。

最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定，个人吸收公众存款对象30人以上，单位吸收公众存款150人以上，就应当追究刑事责任。