本文出处：魏东、何为：《风险刑法理论检讨》，载赵秉志主编：《刑法论丛（第35卷）》，法律出版社2013年9月版，第1-52页。
作者：魏东，男，法学博士，四川大学法学院教授、博士生导师；何为，女，四川大学法学院法学硕士（刑法专业）、四川蜀鼎律师事务所律师。
说明：《风险刑法理论检讨》系本文第一作者主持2012年度国家社科基金项目重点课题《刑法解释原理与实证问题研究》的阶段性成果之一；课题批准号：12AFX009。本文分为上、下两个部分在博客上发表，《风险刑法理论检讨（上）》的内容是“一、刑法论检讨”，“二、犯罪论反思”，“三、刑罚论发展”；《风险刑法理论检讨（下）》的内容是“四、中国引入风险刑法论的建议”、“结语”。
【内容摘要】风险刑法理论可谓褒贬不一，有支持也有反对。学界关于风险刑法与传统刑法的争议要点大致可以归纳为刑法论、犯罪论与刑罚论三个方面。中国必须关注并反思风险刑法理论，理性地审查我国刑法实践中存在的问题和漏洞，坚持适度吸纳风险刑法理论的立场，协调好防范社会风险和保障人权的关系，改进和完善我国的刑法与刑法理论。
【关键词】风险社会 风险刑法 危险犯 本土化
“风险刑法”是在体认风险社会的风险，反思传统刑法及其理论不足的前提下，按照风险社会的预防风险需要而构建起来的，与传统刑法有所不同的具有新类型、新特质的刑法及其理论学说。而所谓的“风险社会”，最初是由德国学者乌尔里希.贝克提出的，他指出：２０世纪中后期以后，随着人类经济高速发展，科学技术高度进步，在以高度工业化为基础的变迁与发展过程之中，社会逐渐呈现一种系统失序的社会形态。在风险社会中，高科技一方面给人们生活创造了便利，另一方面也制造了大量的危险，悄悄的威胁着人们的生存环境。从切尔诺贝利核事件、日本福岛第一核电站核泄漏、美国“9.11”事件、厄尔尼诺现象、印度博帕尔毒气泄漏以及其他众多的环境灾难和人类基因灾难等事实中，我们可以感知到这种全球性风险的存在。这些风险具有现实性、延续性、严重性等特点。风险社会并不是只存在于某一特定国家，而是当代人类所共同面临的。
风险刑法理论最早见于德国刑法学家Prittwitz的《刑法与风险》一书中，其认为：风险刑法表现为一种目的性刑法，处罚对象由传统刑法的“结果恶”演变成了“危险行为恶”。人们对于风险的不安全感比以往任何时候都要强烈，为了应对风险，保障社会的秩序与安全，刑法应从传统的后卫地带走向前沿地带，从报应型论转向预防型论，以处罚抽象危险犯等方式提前实现对法益更为周密的保护，在此时代背景下，传统刑法露出了尴尬的表情，风险刑法理论则应运而生。但风险刑法理论一经提出即褒贬不一，有支持也有反对。支持观点已如前所述。而反对观点认为，风险刑法理论与传统刑法基本原则相背离，与罪责原则产生冲突，违反刑法谦抑的价值取向。
那么，风险刑法理论是一无是处而应该全盘否定，还是有其一定合理性而应该理性审视并适当吸纳？如果不能否认其存在并承认其一定合理性，那么中国应当在多大程度上吸纳这一理论，如何框定其适用的范围呢？这些疑问值得我们深思检讨并给出答案。为此，我们有必要在厘清风险刑法理论的基本观点及其与传统刑法理论争议点的基础上，深刻检讨风险刑法理论的利弊得失，明确我们的态度和立场。
一、刑法论检讨
刑法论体系庞杂，对刑法论展开的检讨通常统摄了刑法的结构、体系、特征、机能、原则和价值等最基础也是最重要的问题，每当一个新的理论引入刑法学，这种检讨都是极为必要的。在我国，一部分学者认为，风险刑法与传统刑法在许多基本范畴上存在着本质冲突，对传统刑法的原则构架和价值体系形成了强烈的冲击。面对风险刑法的挑战，如何运用传统刑法论的观点对其进行回应，这是在刑法论检讨中所应当探讨的重大命题。本部分重点讨论风险社会语境下风险刑法与刑法基本原则的关系、风险刑法的价值定位、风险刑法之法益保护等问题。
（一）风险刑法与刑法基本原则的关系
刑法学家霍尔(Hall) 曾经归纳了七项刑法基本原则：即危害原则、罪刑法定原则、犯罪行为原则、犯意原则、犯意与行为同时发生原则、危害结果与行为间的因果关系原则与惩罚原则，这些原则深为英美刑法界认可。大陆法系国家则多将罪刑法定原则、谦抑性原则、合比例原则、责任主义原则等界定为刑事责任的基本原则。虽然两大法系基本原则表述不同，但都表达了对正义的追求，违反这些原则即构成了对个人权利的实质侵犯。
以这些传统刑法原则来观察风险刑法，学界就有人提出了风险刑法与刑法基本原则相冲突的严厉批评。这些批评的主要内容有以下几个方面：
1、是否违反罪刑法定原则？
罪刑法定原则要求对构成要件应具有明确性，而“风险”本身具有的模糊性特点，不仅对刑法的安定性与可预测性构成挑战，也难保证对罪与刑适用的公平，因而有学者认为风险刑法难以通过罪刑法定原则的检验。虽说西方大部分国家已进入自由为安全让路的时代，但我国由于特有的国情及并不完善的法治，在这一方面还有漫长的路要走。当今中国，保护公民的自由仍是刑法最基本的任务。因而，众多学者认为，风险刑法其极力主张扩展刑罚范围，有违近代刑法的基本原则——罪刑法定原则。
2、是否违反刑法谦抑性原则？
刑法最后手段原理是从刑法基本思想中发展出来的，其从启蒙运动以来未曾改变，刑法必须作为防止社会损害的最后理性手段。大部分学者抨击风险刑法，认为风险刑法有违刑法谦抑性原则。谦抑性是刑法的基本理念之一，也是刑事政策的核心价值。众所周知，刑罚是一把双刃剑，一方面对保护法益有着不可替代的功能，另一方面也会对受刑者带来恶害，使之贴上“犯罪人”的标签。作为最严厉的国家利器，刑法理应最后发动，国家应限制刑罚触角的过度延伸。风险刑法观之下，一个最为显著的特点便是法益保护的提前、处罚范围的扩大，惩罚力度的加重，将部分行政或民事处罚即可的行为上升为刑法处罚，因而有学者担心其有违刑法的谦抑性原则。
3、是否违反罪责原则——有侵犯人权之嫌疑？
传统刑法罪责基础是行为人的可非难性，而风险刑法有别于传统罪责，其是以未来预防为导向的刑法，将罪责原则建立在刑法的预防功能上，并且以功能罪责为罪责核心。众多学者不满风险刑法理论纯粹从预防的需求出发，通过大量创设新罪名来防控风险，使罪责的基础发生错位，其结果会造成刑法适用的泛滥，有侵犯人权之可能。
针对有学者质疑风险刑法理论有违罪刑法定原则的观点，笔者认为值得商榷。首先，面对风险社会，知识的发展无法赶上风险的产生，风险无法真的消除，只能努力加以控制，因此为缓解共同体对各位风险的紧张与不安，刑法处罚不应再无视那些严重造成公众焦虑的危险行为。无视社会变迁，仍固守以实害犯为中心的立法模式注定会对风险社会中新问题的处理捉襟见肘。因此，应适当适时扩大刑法处罚对象。其次，虽风险具有模糊性的特点，给刑事立法与司法造成了一定的技术障碍，但笔者认为这并非与罪刑法定原则相违背，只是对相关立法与司法活动带来了更大的挑战，这恰好给现行罪责刑法一个反思的机会。
另外，针对有学者质疑风险刑法理论违反刑法谦抑性原则的观点，笔者认为，风险刑法理论通过适时适量增设抽象危险犯的做法，不断严密刑事法网，看似与刑法谦抑性原则背道而驰，实则不然。一方面，风险刑法只是倡导在风险严重且多发领域，为应对共同体对安全的需求而将部分危险行为予以犯罪化。另一方面，社会情形是复杂多变的，刑法作为规制社会风险的有利手段也不能固步自封，应随着变化发展了的情形作相应调整。《刑法修正案八》“危险驾驶罪”的增设就是一极好的证明，其表明刑事立法已充分认识到这类危险行为对社会公共安全的严重威胁，迫切需要刑法及时予以规制，笔者认为，这是值得肯定的。刑法应及时将那些严重威胁社会公共利益及公民人身自由且行政、民事手段规制效果已不明显的危险行为纳入刑法调整范围。但这里必须指出的是，笔者并不赞同大量增设抽象危险犯，只能适度增设，不宜盲目扩大。
再则，针对有学者质疑风险刑法的罪责原则有违传统报应罪责原则的观点，笔者认为，当代风险刑法观并未全盘否定传统的罪责刑法观。为了应对风险的挑战，风险刑法强化了刑法的预防保护机能，这看似与部分学者倡导的人权保障机能优先的主张相矛盾，但这种主张值得我们深思。其实无论是刑法的保护功能，还是保障功能，其最终目标都是为了创设更多的自由，刑法保护功能并非毫无节制的扩张，而只是将那些严重损害社会公共利益及过度侵犯公民自由的行为纳入刑法调整对象，因而未必与人权保障抵牾。
综上，笔者认为，首先，刑法基本原则经历了几百年的锤炼，始终不可动摇。罪刑法定原则、刑法谦抑性原则、责任主义等原则仍是刑法的根基。为防止风险刑法的内在危机，刑法基本原则承担起规制刑法政策导向的全新使命。其次，认为风险刑法会动摇刑法基本原则是在未充分认识风险刑法实质内涵情况下所做的质疑。当代的风险刑法理论并未全盘否定传统刑法的基本原则，其只是在涉及民生的重要领域，如公共交通安全、食品卫生、环境犯罪等领域，赞成刑法从规制实害前移至规制风险，从而实现对法益更加周延地保护，更好地维护共同体的安全。况且，任何理论都不是完美无缺的，我们要做的是合理借鉴，既要吸其精华，也应弃其糟粕。
（二）风险刑法之价值定位
1、风险刑法的价值选择
作为法律制度的四大基本价值：自由、秩序、公平、效率，在一个国家不同的历史发展时期，不同的政治、经济、社会条件下呈现不同的排列组合。自由、秩序、公平、效率这四个基本价值无疑都是不可或缺的，四者应作为一个整体来考量，但在不同的社会状态下，结合社会实情有所倾向也是可以理解的。战乱、不稳定时期，立法者可能会更加注重秩序和效率价值，自由和公平将会受到限制；相反，在和平年代，自由和公平将会得到更多的关注，而此时秩序和效率价值将可能受到适当限制。其中，自由与秩序的价值权衡在风险社会中更具有典型意义。
（1）秩序与自由价值之权衡
首先，秩序是法的基础性价值。作为法的基础性价值，国家创设法的目的是希望法能保障国家对社会的有序管理，无秩序只能引起混乱。西方法学家普遍认为：“社会秩序是与法律永相伴随的基本价值。”没有秩序作基础，自由、正义、民主等法的其他价值便无从谈起。
其次，自由是法的目的性价值。自由，作为人的一项基本权利，与生俱来。任何法治国家都以保障人的自由权利为核心。法的终极目标便是保障人们生活自由，有权利做不违背法律的事情，以及自己的权利不受他人侵害。脱离了自由的法本身没有灵魂。在现代世界，法的价值准则和趋向虽然是多元化的，但是能从最根本层面体现法的时代精神的，乃是自由。体现自由、保障自由、发展自由应当是所有法的精神内核。
最后，秩序与自由的调和。作为法的目的性价值的自由与作为法的基础性价值的秩序的关系十分紧密。两者既对立又统一，不可分割。自由的实现必须依赖一定的秩序基础，良好的秩序最终是为了保障自由目标的实现。自由与秩序在运行趋势上成反比例关系，即自由越被放任，秩序就越难建立，自由越被限制，秩序就越容易建构。因此，对自由的放任和限制应当具有相应的界限或尺度。一旦界限或尺度被逾越，自由与秩序都会失去其自身存在的价值，失去了自由的秩序没有存在的意义，失去了秩序的自由也是虚无飘渺的。
（2）风险刑法的价值选择
有学者提出，面对秩序与自由的冲突，安全（秩序）应作为风险社会刑法的价值取向，将法益保护提前。面对风险社会，纵观全世界立法，我国台湾地区早在1999 年修订“刑法”时，就增设了“不能安全驾驶罪”的规定；20世纪末，日本也日益增多对未遂犯、危险犯、预备犯的处罚，刑事立法呈现出了刑法保护早期化的趋势。标榜“自由给安全让路”的“爱国者”法案在“9.11事件”发生后便得到通过，德国甚至在2004年颁布了允许击落被恐怖分子挟持的载有无辜乘客的《航空安全法》。种种立法表明，后工业时代危机四伏，危险已经深深影响了人们的正常生活与工作，人们对秩序的渴望达到了前所未有的程度。风险社会加剧了人们的不安与紧张，由此，风险刑法理论选择在特定情况下其他价值让位于安全价值。行为人制造的风险，成为风险刑法所关注的重点，为了维护社会安全，借助刑法对这种风险的禁止来降低和避免侵害结果的现实发生。
但笔者认为，风险刑法与我国现行刑法的价值理念在某些方面还有相当的距离，这一距离不可一步跨越，我们应采取理性的思维，在坚持我国现行刑法价值观念框架之下，取其精华去其糟粕。但应当指出的是，一方面，刑法不能为了满足公众的安全感而对公民自由权利的行使造成阻碍，另一方面，也不能因对风险的防控会减弱对公民自由的保障而对风险坐视不理。
2、风险刑法理论的理性定位
传统刑法更多关注对公民自由的保障，而风险刑法如前文所述则把更多笔墨放在了对秩序的追求上。我们认为，完全忽视风险刑法理论提出的问题与挑战是不理性的，应在兼顾自由与秩序的关系上作出理性与智慧的选择，这就是允许例外以应对风险，同时限制例外以保障自由。鉴于上述对自由和秩序两大价值的分析，笔者赞同传统刑法对于风险刑法，犹如原则之于例外的关系。
（1）适当允许例外以应对风险
刑法的基本原则贯穿于整个刑事立法与司法的过程。基本原则不能动摇，但不意味着对传统刑法墨守成规。面对风险社会，当传统刑法原则的遵守不利于新型法益的保护或不适宜社会需要时，原则就应允许例外的存在以应对风险社会的现实需求。为了实现刑法与生俱来的保护社会的机能，适当允许例外以应对风险，也是合理的。但例外存在的合法性以不被滥用为前提。
（2）严格限制例外以保障自由
当传统刑法与风险刑法发生冲突时，即自由与秩序价值产生对立时，原则的根本性地位不能动摇，换言之，在原则与例外的调和过程中，必须尽量地满足人们对于自由的合理需求。与此同时，不能将原则神化，因为它只构成法律运作中的决策基点，显然在特殊情形下对原则的例外突破也存在一定的合理性。法学者们所要做的，是在原则与例外之间寻找到一个平衡点即允许例外的那个度，有效地控制原则与例外的关系。
（三）风险刑法之法益选择
风险刑法理论在许多方面都触及了法益保护的基本立场，对传统法益理论造成了前所未有未的冲击。法益论如何纾解目前的尴尬困境？是在法益概念之外另起炉灶，还是对法益保护范围进行适当调整与发展，使之能承载的功能化内涵，成为风险社会语境下无法回避的话题。
1、传统刑法的法益选择
如今各国刑法都把国家、社会和个人利益作为共同的保护目标，因此，可以说整部刑法就是一部法益保护法。传统刑法保护的法益多为物质性的、具体的、可以认知的法益，且多为生命、财产等个人法益，并强调犯罪的本质是法益侵害，因此要求出现现实的物质侵害结果。一般认为传统刑法对各种具体犯罪的构成要件都是以处罚既遂犯为基础，近代以来西方国家刑法才逐步修正犯罪形态，开始明确在立法上处罚犯罪未遂等其他犯罪形态。并且，传统刑法产生于绝对主义国家背景下，在逻辑上存在国家与个体的二元对立。国家对个体权利的保障成为其当然的价值取向，并围绕个体权利进行法益的构建。但是，面对风险，传统法益面临很大的危机。
2、风险刑法的法益选择——法益保护前置化
（1）概述
传统刑法注重对生命、财产等个人法益的保护，而漠视环境、安全等社会公共利益，显然难以满足风险社会人们对安全价值的基本需求。风险刑法相比传统刑法对法益的保护所呈现出来的不同特点是以预防风险为目的，不再预设法益的特定内容，将法益内容由具体转为抽象，由物质扩展到精神。对于可罚性的界定，仅以危险程度、预防必要为标准，处罚基础则由义务违反取代法益侵害。由于社会情形呈复杂多变之势，相应的刑法的保护功能也应不断提升，因而法益概念必须承担更多功能。总体来说，法益的涵射范围在不断扩大。
立法者在确定刑法所保护的法益时，往往从值得保护的社会利益中寻找法益，根据某种利益的价值、面临危险的紧迫度、保护的必要性和可能性等，将其抽象出来作为刑法保护的法益。面对风险社会，刑法大量增设抽象危险犯的做法使作为刑法基石的法益理论遭到了前所未有的冲击，对法益的保护需要适时地做出变革以维系法益理论在刑法中的基础地位。正如有学者所言，“法益构想是规范性的，但是，这个构想并不是静态的，而是在符合宪法的目的设定的范围内，向历史的变化和经验性知识的进步开放的。”一个时代法益的确立必定和社会现实息息相关。例如环境犯罪，随着经济发展与人类活动对环境的日益损害，环境的恶化反过来制约着人类的发展，这才逐渐使人们认识到保护环境法益的迫切性，因此国外许多国家对危及环境安全的行为作了前置化的处罚，以使刑法更加早期介入保护环境法益。
（2）国外对危及环境安全行为的前置化处罚
随着现代化进程的加快，与工业化的发展相伴随的却是环境质量的不断下降。全球气候变暖、大气污染、土壤森林资源退化、水资源破坏、生物多样性锐减，紧随其后的是切尔诺贝利核泄漏、厄尔尼诺现象、印度博帕尔毒气泄漏、臭氧空洞以及一组组惊人的死亡数据、巨大的财产损失，这一切无不刺激着人类紧绷的神经。如此，对于环境犯罪的严厉打击就成为了重要的课题。由于环境犯罪的国际性、侵害结果的不特定性、侵害的延续性、后果的不可逆性，使得传统刑法对于环境犯罪的惩治表现得力不从心。面对日益增加的风险，为了尽早且尽量周全地保护环境法益，有必要从预防论的角度出发，加强对破坏环境行为的处罚力度。即不仅对直接造成人的生命、财产损害的行为规定为犯罪，而且将威胁人的生命、健康的抽象“环境污染或破坏”行为也被作为处罚对象，以便及时有效地保护环境，防患于未然。在风险社会“防范风险”这一语境下，环境犯罪立法与风险社会刑法在价值基础上具有同构性。将“生态环境”纳入刑法保护的法益，具有多方面的意义，一方面能够改变现有的事后才惩罚的弊端，提高环保水平；另一方面也能引起人们的重视，提高其法律价值。
曾经是“公害大国”的日本随着米糠油事件、哮喘病事件、水俣病事件、富山骨痛病事件的发生，为了及时有效地保护环境法益，以特别立法形式，对危害环境罪及其处罚作出规定，开创了环境犯罪单行刑法的立法体例，具有重要的现实意义。如1995年修订的《日本刑法典》第144条规定，将毒物或者其他足以危害他人健康的物质混入供人饮用的净水内的，……如《公害罪法》第2条规定：由于故意或过失，伴随工厂或企业的业务活动而排放有害于人体健康的物质，对公众的生命或身体造成危险者。对于故意犯罪，科处……对于过失犯罪，科处……可见，日本在对危及环境方面的刑事立法中不乏抽象犯危险犯的立法例，以提前保护环境法益。
与日本采取单独的环境犯罪立法模式不同的是，德国是采取修改刑法典的形式，设立“危害环境”专章对环境法益进行保护。在德国环境刑法具体条文中，有以人的生命、健康和财产作为直接的保护对象，体现“人”的价值的表述；有以水、土地和特定地区作为直接的保护对象，体现“生态环境”的表述。在分则第29章，刑法采用列举方式，从第324条至第330条，对于污染水域、土壤、空气，制造噪音、震动和非离子辐射，未经许可进行的垃圾处理、开动核设备、放射性物质及其他危险物品的交易，侵害保护区，释放毒物造成严重危害等行为进行了刑法处罚。其中也不乏处罚抽象危险犯与过失危险犯的规定。如1999年修订《德国刑法典》第325条对空气污染的规定，违背行政法义务，在设备，尤其是工场或机器的运转过程中，造成空气的改变，足以危害设备范围之外的人、动物、植物健康或其他贵重物品的，处……
从德、日环境刑法的变迁发展，我们可以了解到两国的环境刑法并非当然认可刑法的介入或干预，而是随着人们环境意识的增强，对生态、生存安全有迫切需求时，刑法才应势作为对生存环境进行有效预防的一种手段进入环境领域。
此外，还有众多国家对环境法益进行了提前的保护，并在环境犯罪立法中规定了危险犯的立法例。比如俄罗斯联邦现行刑法典第215条第1款规定：在原子能工程的设计、建设和应用方面违反安全法规，可能造成人员死亡或周围环境污染的，判处……
3、对法益保护前置化的评析
（1）法益保护前置化的理论基础
面对风险社会，对于某些抽象的重大法益的保护而言，若再继续坚持传统刑法处罚实害犯与具体危险犯，则会显露出尴尬的表情。因此，采用以抽象危险犯为主要特征的法益保护的前置化措施，能有效解决传统刑法的困境与不足。笔者从以下几个方面分析法益保护前置化的理论基础：
第一，刑法功能性保障机能的要求。
在风险社会下，民众对安全性的追求日益高涨，刑法的维护社会共同体秩序的保障功能决定了为谋求社会安定，回应这一要求，刑法作为控制风险的工具，已经不再苦苦地等待实害结果的出现，不断发生的各类高度危险在持续挑战刑法对犯罪行为的容忍限度，刑法作为保护法益的最后一道屏障，决定了法益保护的前置化，即“刑法的功能化”的侵向愈发显著。刑法介入比以往更显得“早期化”，这种“早期化”倾向最开始源于反恐立法之中，其后，这种“早期化”的倾向开始在环境犯罪、经济犯罪、毒品犯罪、计算机犯罪等立法中显现。
当今社会出现了从未有过的危险行为，这些危险的高度抽象性、后果的严重性、范围的蔓延性、认识的困难性，决定了对这些危害行为进行刑法的提前规制是必要的，也是必须的，否则一旦侵害结果实际发生，后果将不堪想象。面对风险无所不在的风险社会，刑法的价值不再仅仅是惩罚与预防犯罪，人们更需要刑法对社会安全的强有力的保护，以此给公众以心理安全感。风险社会的不安全性与不可控性，需要刑法的早期介入加以扩充与提升。所以，为了更加有效的保护法益，实现刑法的保护机能，就要求提前防止与犯罪相关联的行为。由此，对危险犯尤其是抽象危险犯以及过失危险行为予以犯罪化就显得意义重大。
第二，周延保护法益要求。
王皇玉教授指出，“保护法益应该考虑到人们得以理性支配与运用这些利益的机会、条件与制度。”为了利益能够持久而真实的存在，应通过一些具有前瞻性的法律措施，给予利益以制度性的保障，使其能够得到保护和维持。可以说法益保护的前置化，正是立法者为了避免法益支配可能性受到侵害，而通过法律制度化的方式所作出的保证，其最终目的是为了更加周延的保护法益。笔者认为，对法益的保护，不能孤立或者静止，刑法介入的早期化实际上是为了更加周延的保护法益。
第三，行为无价值论的最终结果。
风险刑法不再耐心等待侵害结果的现实出现，而把重心转移到了行为的否定判断上，一方面防止严重侵害后果的出现以挽回巨大损失，另一方面以此威吓、警示潜在犯罪者禁止做出危害社会的行为。这与行为无价值论要求在“行为”阶段就用刑罚加以规制的逻辑起点不谋而合，在刑事立法上体现为对所谓的“重大且普遍的法益”的提前保护和抽象危险犯的扩张。这有利于公民规范意识的觉醒与强化。民众常常要求立法者对危害重大法益的风险行为予以迅速反应，刑法早期化的介入恰恰达到了这种目的。因此，法益保护的前置化措施也是对行为无价值论的有利支持。
（2）法益保护前置化的适用界限
对于法益保护的前置化侵向，一方面我们应当肯定其合理性与现实性，另一方面更应防止以刑法的早期介入为借口侵犯人权。笔者认为，刑法的谦抑性原则坚定地不能动摇，刑法的角色始终是第二次法，只有在民法、行政法等其他非刑法手段不足以调整时刑法才有介入的必要，以防止过度干涉民众自由，避免政策刑法的出现。
因此，法益保护的前置化措施有其适用的界限，笔者认为至少应考虑如下三个因素：
第一，危险行为对法益侵害的紧迫度。
在笔者看来，在考虑是否将某一法益提前保护时首要考虑的是此种危险行为是否对法益的侵害达到了非常紧迫的程度，是否迫在眉睫不前置化处罚就不能周延的保护法益的情况。比如刑法对环境法益的保护，在古典刑事学派看来，在工业革命之前，环境利益作为“非人本”法益，与现实的、物质的、具体的个人利益并无多大程度的关联，所以并不被纳入刑法保护的范畴。但随着工业革命的爆发以及其后的现代化进程的突飞猛进，导致了人类对环境的严重破坏，生态的日益恶化反过来又制约着人类社会经济的蓬勃发展。核辐射、核泄漏、大气污染、水污染、森林锐减、水土流失、土壤退化对人类生存与发展造成了巨大威胁与无可挽回的重大损失。人们逐渐意识到环境保护对人类发展的重要性。各国在对危害环境的行为做出风险评估的基础上，一致认为应对环境法益作前置化的保护，以防止不可想象的损失的实际出现。随后像德国、日本、美国、俄罗斯等国陆续颁布了所谓的环境刑法，规定了各类比较详细的破坏环境的危害行为，如工厂、企业违反规定排放污水污染水源的犯罪行为，工程施工过程中违反环境保护规则破坏环境的犯罪行为等等，对环境法益予以提前保护。
第二，危险行为造成侵害后果的严重性。
对危险行为及其所导致的危害结果严重性的评估是法益提前保护适用界限必须考虑的另一重要问题。首先要评估该危险行为在多大程度上会引起危害后果的发生，即发生的概率是多少。若发生概率极其微小，甚至不可能发生，笔者认为也没有对其进行前置化的保护必要；其次要评估的是该危险行为造成侵害后果的严重程度，因为刑法作为最严厉的法律，只对严重侵害法益的行为才规定为犯罪，这里存在一个“度”的问题，即若造成的损害后果用民事手段、行政手段也可替代，则不必发挥刑法的惩罚功能。若现行刑法典已有相关条文予以规制，或者可以充分运用刑法解释的技术予以解释，都不必单独创设前置性条款予以规制。
第三，该危害行为发生的范围。
是否将某一法益提前保护不得不考虑的最后一个因素是该危险行为发生的范围是否广泛，是否具有普遍发生的性质。一危险行为虽造成的损失不可比拟，但其发生的范围概率极其微小，甚至不可能发生，笔者认为也没有对其进行前置化的保护必要。比如近年来我国频繁发生的矿难、飙车事件，引起了民众极大的愤怒，其发生范围之广，发生频率之高。事件发生后，我国立法者紧锣密鼓地针对此类高发危害行为修改了刑法，将其纳入了刑法的处罚范围，而不必等到危害结果的出现，就是一最好的佐证。
综上，本文认为，对刑法法益保护范围的界定始终应坚持以传统个人法益为基础，同时结合风险社会中被严重侵害的诸如公共安全、环境、交通等重大利益来进行合理的界定。而危险行为是否具有法益侵害的紧迫性、造成侵害后果的严重性，以及该危害行为是否具有普发性，是对某一法益进行前置化保护时必须考虑的三个因素。
二、犯罪论反思
风险社会理论对于犯罪论诸多问题也产生了巨大的影响。在风险社会下，入罪标准是否需要提前，是否需要扩大犯罪圈等问题迫切地摆在了立法者面前。在犯罪类型方面，是否需要扩大危险犯范围、是否需要修改犯罪未遂与既遂标准等。共同犯罪原理方面，是否需要增设过失共同犯罪、是否需要采用行为共同说、是否需要规定片面共犯、是否需要增设阴谋犯、共谋共同正犯等都是犯罪论需要反思的地方。本部分重点对风险刑法理论的核心概念、犯罪构成论中行为要素、规则原则以及风险社会下过失共同犯罪的发展展开研讨。
（一）风险刑法理论的核心——危险的概念
传统刑法理论认为，只有在应受处罚的行为造成客观侵害时，刑法的介入才是正当与合理的。然而面对风险社会，传统刑法常常处于滞后境地而无法充分适应社会发展的客观需求。所以，风险刑法理论认为，面对高速发展的风险社会，关键在于扩大犯罪圈，把对社会的保护提前，以更好地防范与化解风险，而危险则成为了讨论的核心。
1、传统刑法危险的概念与类型
危险犯以危险存在为基础，传统社会的危险与现代社会的风险有明显不同。传统刑法其危险来源的有限性、危险范围的特定性、以及危害结果的可预测性，决定了传统刑法危险的相对可控。一般意义上认为刑法中的“危险”，大体上是指行为所导致的法益损害的可能状态。由于危险的概念过于抽象，笔者认为结合危险的类型一起研究可以更好的理解危险的概念。一般来说，刑法中的危险可以做以下分类：
（1）行为人的危险与行为的危险
所谓行为人的危险，主要是指“犯罪人的人身危险性”。这一概念具有两方面的含义，一是尚未犯罪者实施犯罪的可能性，即初犯可能；二是有前科者反复实施犯罪的可能性，即再犯可能。而行为的危险，在这里是相对于“行为人”危险而言的外在身体的动静及其引起的外界的变化。
（2）行为的危险与结果的危险
韦尔策尔主张将危险的概念划分为“行为的危险性”和“对法益的危险性”（“结果的危险性”）。行为的危险，大体是指客观行为本身所具有的危险性，即行为本身所具有的导致侵害结果发生的可能性；所谓结果的危险是指行为所导致的对法益的威胁状态。可以说，行为的危险和结果的危险的划分，是行为无价值论与结果无价值论的对立的反映之一。
（3）主观的危险与客观的危险
所谓主观的危险，是指行为人在主观上具有的侵害法益的可能性，危险应当由各个行为人根据自己主观的意愿来判断，以行为人的认识为标准。所谓客观的危险，是指发生侵害结果的客观可能性，危险应当由客观事实来决定。这种理论在日本极为盛行，似有成为通说之势。
（4）抽象的危险与具体的危险
所谓抽象的危险是指行为自身具有的针对法益的一般的侵害可能性，所谓具体的危险则是指行为具有的能够引起结果现实发生的侵害可能性。刑法理论中通常根据“抽象的危险性”和“具体的危险性”将危险犯划分为“抽象危险犯”和“具体危险犯”。
具体危险犯，是指刑法分则条文明文规定只有发生特定具体的危险才能构成犯罪的一种危险犯类型。也就是说，法官必须在个案中根据具体情况进行具体个别的判断，得出一定的危险是否已经形成，进而得出犯罪构成与否的结论。所谓抽象危险犯，无须法官进行具体地个别的判断，其危险不是法条上的明文规定，而是立法上的一种拟制或者说是推定，也就是说，只要针对法律所规定的一定对象完成了一定的行为，即认为抽象危险已经形成。
（5）允许的危险与不允许的危险
现代高科技的迅速发展，在为人们生活带来便利的同时其本身也对法益存在一定的威胁，因其为社会发展所必须，所以在法律上被允许。所谓允许的危险，是指社会生活中不可避免地存在的法益侵害的危险的行为，根据其社会的有用性，在一定的范围内为法律所承认的危险。不允许的危险，即对法益造成侵害而被刑法所不允许的危险。
2、风险刑法下危险犯的现代趋势——增设抽象危险犯
抽象危险犯正逐步成为风险刑法体系中的主角。德国、日本刑法中均设有抽象危险犯的规定，如日本刑法典第108条的单纯放火罪规定：放火烧毁有人在内的或供人居住的火车、电车、船舰、建筑物或矿井的，处……德国刑法将信用欺诈罪、经济辅助欺诈罪以及危害公共安全罪规定为抽象危险犯。从世界范围来看，各国都将涉及食品、药品安全、交通安全、环境安全等领域的抽象危险行为规定在附属刑法中，以实现生活共同体对安全的追求。
（1）抽象危险犯的可罚性依据
学界一般认为抽象危险犯的可罚性理由在于：抽象危险犯能够积极有效的回应风险社会对刑法的价值需求。立法者出于保护法益的需要对于严重破坏公共法益、且高发的行为提前进行扩张性的风险防控，以避免损害结果的发生。
首先，抽象危险犯针对风险特质，降低了入罪门槛。由于“风险”的模糊性及损害结果的潜伏性，大大提高了对因果关系的证明难度。成立抽象危险犯只要实施了刑法禁止的抽象危险行为，则法律拟制的“危险状态”即已出现，不要求发生损害结果，也不要求在个案中判断具体的危险，刑法即可对其定罪量刑。这样，大大减轻了追诉机关的证明责任，有利于节约诉讼成本。
其次，抽象危险犯可满足控制风险、提前保护法益的需求。从保护法益的角度而言，抽象危险犯是一种对法益的前置化保护，其可对法益进行周延和提前的风险控制。有学者认为，立法者使用抽象危险犯保护法益，本质上是超越了刑法规范绝对报应理念的局限性制度设计，使刑法规范、刑法适用、刑罚执行附加预防与震慑的动态意义。如果刑法分则个罪的犯罪构成结构只能前进至具体危险犯的程度，必须等待法律所保护的社会利益处于高度风险的状况下才能允许刑法介入，则显然将使刑法的设置与适用成为一种对法益保护而言是非常消极且迟延的规范与操作应对。库伦认为，人们必须在与“巨大危险的斗争”中对“不适当的危险行为进行安排，因为这些行为存在于后来会出现后果的预备阶段”。
最后，处罚抽象危险犯与积极的一般预防刑罚目的相符合，利于刑法发挥规范的行动指引功能。立法者将具有典型抽象危险的行为纳入犯罪，即为了给人们以警示：不仅要避免损害结果的发生，还要唤醒公民对法的忠诚，不以抽象危险犯所禁止的方式行事，其与刑法积极一般预防的理念相吻合的。
笔者认为，根据传统刑法理论的观点，犯罪是对法益的侵害或威胁，然而抽象危险犯却是在行为对法益是否具有侵害或威胁还尚不明确之时就予以制裁，就法益保护的观点而言，增设抽象危险犯是一种对法益做提前周延保护的前置化措施。
（2）对抽象危险犯的质疑与答疑
虽抽象危险犯的立法在德、日等国家呈扩张的态势，但人们对抽象危险犯的疑虑也一直存在。处罚危险犯是基于风险社会的需要，但因其具有侵害人权、干涉自由的危险，必须慎之又慎。我国台湾地区有学者认为，抽象危险犯与轻刑化的发展趋势相冲突，与罪责原则、谦抑原则相违背；法兰克福学派则认为，抽象危险犯是对自由法治国刑法及刑法典作为公民大宪章的一个攻击。这些观点的共同点在于：认为惩罚抽象危险犯使刑法的防线大大提前，在行为未造成实害甚至还不具有具体危险时刑法就介入，同时也存在侵犯人权的危险。特别是处罚抽象危险犯就是概括地处罚具有一般、典型危险性的行为，以法律拟制的危险状态的出现作为刑法可罚性依据，当某一具体案件中的行为因特殊情形而不可能导致任何危险时仍要受罚，这有违背罪责原则之嫌。这些质疑之声无疑是给“风险刑法”论者主张扩大抽象犯范围一个必要的提醒：刑法将某种仅具有抽象危险性的风险行为纳入其规制的范围必须慎之又慎。另一方面，对侵害结果缺乏描述是抽象危险犯构成要件的另一弊端，这样便弱化了危害行为与危害结果之间的因果联系。如此便会造成处罚抽象危险行为与责任主义刑法的原则不兼容，有违依法治国理念。
结合到我国具体法制情况，有学者认为，抽象危险犯的立法有违我国刑事立法模式。我国传统刑事立法一贯采取“结果本位”模式，即除了危害国家安全、抢劫、杀人、放火等特别重大的危害行为之外，其他违法行为，如果没有造成一定程度的实际侵害结果或者一定程度的具体危险，则只纳入行政法的调整范围，予以较轻的行政处罚。笔者认为，风险刑法观下，我国刑事立法面临诸多技术困难。首先，风险社会的各类风险本身是不可估量的，抽象危险犯本身对“抽象危险”的描述就极具“危险性”，到底何种程度的危险可被立法者写入刑法典，这是摆在立法者面前一个紧迫的难题。其次，风险本身的不确定性导致抽象危险犯的立法也充满了不确定，从而有侵犯人权的可能。正如有学者担忧：在立法决策上，决策者偏好创设新罪名带来的政治上的象征性后果，这种立法目的通常只在于舒缓公众怒气、安抚公众和恢复刑事司法体系的可信度，与所要解决的问题无关。笔者认为，抽象危险犯未必走向风险刑法，但风险刑法透过抽象危险犯，将更能扩张自身功能。
（3）我国是否应扩大犯罪圈
面对风险社会，我国是否应扩大犯罪圈是刑法学界争议比较激烈的问题之一。笔者认为，从我国近年来对刑法的修改可以看出，在特定领域刑法正逐步加强对抽象危险犯的立法，以避免实害的发生。比如：《刑法修正案(四)》与《刑法修正案(七)》分别把生产、销售不符合标准的医用器材罪与妨害动植物防疫、检疫罪由结果犯改为具体危险犯。与此同时，为应对出现的各类新风险，我国也在适时的不断创设新的犯罪种类。如《刑法修正案(八)》增设了作为抽象危险犯的危险驾驶罪，把生产、销售假药罪由具体危险犯改为抽象危险犯，把重大环境污染事故罪由结果犯改为具体危险犯，上述修正案反映了我国危险犯逐渐增多的立法趋势。
笔者认为，虽然抽象危险犯的立法对刑法的基本原则有所突破，给传统刑法造成了一定的冲击，但这种影响是有限度和可控的。对此，可通过刑事立法上的设置以及刑法的解释加以限制，以保证抽象危险犯正功能最大限度的发挥。笔者赞成适时适量的扩大犯罪圈，处罚抽象危险犯，尽早地阻断法益被破坏的危险，从而维护社会共同体的安全。鉴于目前我国的社会环境及犯罪领域，建议可对严重侵害公共安全的、多发的如食品安全、环境安全、药品安全、金融安全、道路安全等领域扩大刑法处罚范围。
3、风险社会下过失共同犯罪的发展
面对风险社会，刑法是否应增设过失共同犯罪？这是一个理论界与实务界争议颇多的问题。首先我们应当理清一个概念，过失共同犯罪与共同过失犯罪。“过失共同犯罪”是指二人以上的行为人负有防止社会危害结果的共同注意义务，由于全体行为人共同的不注意，以至危害结果发生的一种共同犯罪形态。而“共同过失犯罪”是指二人或二人以上的过失行为在客观上相互作用，共同导致某一危害结果发生的情况。笔者认为尽管二者在词义表述顺序上有所不同，但它们反映的内涵本身是一个问题，而且二者具有共同过失犯罪一致的本质——共同注意义务，所以本文未纠缠于字面表述。
《刑法》第25条第2 款明确规定：“二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。”由此我们可以看出，我国刑事立法上并未否定共同过失犯罪，只不过不以共同故意犯罪论处而已。
（1）过失共同犯罪立法的必要性：
首先，风险社会下，矿难、重大医疗事故、食品安全事故、劣质工程事故、重大交通事故等等层出不穷。过失共同犯罪已经成为不容忽视的社会现象，并对人民群众公共安全造成严重的威胁。
其次，过失共同犯罪的社会危害性比个人过失严重。个人过失导致危害结果的发生具有偶然性，而共同过失由于双方的不注意造成危害结果发生的概率要大大高于个人过失。
再次，从刑事责任的角度上看，对各个行为人的行为单独追究责任，不仅增加举证的难度，而且，难以准确确定各自的刑事责任，甚至有加重各自的责任之嫌。因为负有共同注意义务的各行为人为了逃避侦查、起诉，可能相互包庇、毁灭证据，大大增加了侦查机关调查取证的难度。
最后，从刑事政策的角度来看，现代社会，工业和高科技迅猛发展，社会分工日益精细，但社会生活中的危险源也大大增加，任何一个环节的疏漏都可能导致严重的危害结果。为了加强彼此间的协作、增强注意义务的履行，以过失共同犯罪处理案件，有助于遏止过失犯罪，利于刑法社会保障功能的实现。
（2）构建过失共同犯罪的基础
第一，构建过失共同犯罪的理论基础。理论界对于是否承认过失共同犯罪的争议由来已久，主要有否定说、肯定说和限定肯定说等观点。否定说持犯罪共同说的立场，认为成立共同犯罪的关键在于强调行为人要有共同犯罪的意思，如果没有共同故意，就不能成立共同犯罪。由此主张“犯罪共同说强调须有共同实行特定的犯罪的意思，因而必须有对构成要件的结果有认识、容忍等故意的共同为必要，所以，共犯以故意犯为限且仅于故意范围内成立。”。肯定说是以行为共同说为基础，强调共犯的重点在于数人行为的共同性。行为人之间的意思联络表现为行为人懈怠自己的注意义务而希望他人履行或放任他人和自己一起懈怠这种共同注意义务。这种意思联络虽然不同于传统共同犯罪理论的犯意沟通，但是这种意思联络能相互促进，强化对方不履行共同注意义务的作用。这就使得过失共同犯罪也具备了共同犯罪的主观基础。限定肯定说结合了否定说和肯定说，认为从过失犯的行为性质分析，对于两个以上的过失行为导致结果发生的，不能认为是共同正犯，但是当法律对行为人的共同过失行为明确规定为共同犯罪时，就应该将其认定为共同犯罪。这些针对过失共同犯罪展开的理论探讨为构建过失共同犯罪奠定了理论基础，但在国内外的司法实践中多数持限定肯定说的立场。
第二，构建过失共同犯罪的司法实践基础。众所周知的2009 年央视大火案，21 名被告人之间是一种相互分工、互相协作的关系，具有共同的防止危害结果发生的注意义务，但这种督促义务并没有得到履行。正是由于21 名被告人过失的共同不注意，前后行为形成链条，最终导致央视新台址重大火灾的发生。北京市第二中级人民法院判决21名被告人的行为均已构成危险物品肇事罪，判决结果说明我国在司法实践中并不否认过失共同犯罪理论，这样也有利于缓解司法实践中出现的如两个以上的行为人由于共同过失而导致发生严重危害的社会后果，又无法查明是谁的过失行为引起的情况下，司法部门如何定性的尴尬局面。
第三，构建过失共同犯罪的国外立法经验。《日本刑法典》、《韩国刑法典》、美国《模范刑法典》以及我国台湾地区的刑法作了相关规定。在意大利刑法中明确规定，“在过失犯罪中，当危害结果是由数人的合作造成时，对每个人均处以为该罪规定的刑罚。对于指使他人在犯罪中合作的人，当具备《刑法》第111 条和第112 条第3 项和第4 项规定的条件时，刑罚予以增加。这些国家在过失共同犯罪的立法例上虽有不同，但各国立法中对于承认过失共同犯罪的立场、理由和范围的规定值得我国构建过失共同犯罪时加以借鉴。
综上，我国刑法学界以前的通说倾向于否定过失共同犯罪，但随着经济社会的发展，风险对刑法提出的种种挑战，笔者认为研究过失共同犯罪及如何使用刑法同这种犯罪作有效斗争，有着理论和现实意义。以相互监督的义务为基础，在工作人员的过失行为共同导致严重危害结果发生时，追究其过失共同刑事责任，可以有效遏制过失犯罪不断增加的势头，从而促使相关人员提高警惕，积极履行共同注意义务，防止危害结果的发生。因此，风险社会下，有条件的承认过失共同犯罪、完善共同犯罪的立法以符合社会发展的趋势是合情理的。
（二）风险刑法之行为要素
风险刑法的立法目的是为了防止损害结果的发生，将社会已经达成共识的典型的、具有高度危险的、普遍发生的危险行为提前纳入刑法禁止的对象，即事前将某类危险行为拟制为犯罪。刑法立法模式由结果本位向行为本位转变，行为不法成为刑事不法的核心。
1、传统刑法的历史选择——结果无价值
结果无价值与行为无价值的概念其实质是对犯罪本质的争论，在德日刑法界经历了漫长的激烈论战，其源于韦尔策尔（Welzel）的目的行为论。他认为，人的行为都是有目的的活动，目的性是指人可以在一定范围内预见自己实施的行为将导致的结果，并依此设定种种目标，有计划地促成目标的实现。在目的行为论之前是传统行为论，主要是指因果行为论，该理论主张刑法上的行为，是行为者由于具有某种意思，由意思引发的身体动作，进而对外界产生变化，强调的是意思与行为之间的因果关系。
因果行为论与目的行为论从另一个侧面也反映了结果无价值与行为无价值的争论。所谓结果无价值论，是以“结果”为中心来考虑违法性问题。主张法益侵害说，即认为违法性的本质在于对法益的侵害或威胁。这种理论的逻辑起点是：首先出现了一个危害法益的现实结果，然后由此出发，反过去追溯该结果是由谁引起的，是在什么样的主观心理罪过下实施的，由此来追究行为人的刑事责任。总的来说，结果无价值就是因为该行为引起了侵害法益的结果，所以，被予以否定评价。
该理论的特点：一是在结果无价值论中，重点强调的不是行为，行为在法益损害之外并不独立存在不法意义。二是立法者对无价值评判即予以否定评价的核心是侵害法益的结果。三是无价值判断的前提是出现了法益侵害的结果，即否定性评价是对法益侵害所进行的客观评判。
传统刑法构建起的实质犯罪概念是以法益侵害原则为前提的，但是面对风险的挑战，法益的事后保护便显得无奈和不足，很难消除人们对风险的焦虑。而以评价“行为不法”为中心的行为无价值论则暗合了风险社会下人们对刑法的价值期待。
2、风险刑法的必然倾向——二元的行为无价值
（1）行为无价值理论概述
所谓行为无价值论，是以“行为”为中心来考量刑事违法性问题。该理论学者们主张规范违反说，即认为违法性的本质在于对法秩序的违反。
该理论的特点：一是在行为无价值论中，该行为之所以被否定是因为其违反了法秩序禁止的规范。二是该法秩序规范能被一般社会大众所理解与遵守，且要求刑事责任承担者必须具有刑事责任能力。三是该理论不同于结果无价值只针对侵害后果予以否定，既包括对行为本身的否定性评价，也包括了对行为人主观方面内容的无价值判断。如今的行为无价值论已发展成为所谓的二元的行为无价值论，其同时强调行为无价值和结果无价值。
（2）二元的行为无价值论与风险刑法的契合
风险刑法的行为核心可概括为制造法所不允许的风险，其不再耐心等到出现实害，为了威慑带有社会风险的行为，其着重对行为的非价判断。二元的行为无价值论与风险刑法观在以下两个方面相契合：
第一，二元的行为无价值论有利于涵盖风险社会出现的众多新型法益。
二元的行为无价值论承认刑法体系的割裂，认为无必要在坚持结果无价值论的前提下进行勉强的解释。这有利于涵盖风险社会出现的众多新型法益，满足对多元法益的追求。比如日本刑法典中其实存在不少规定，同时体现了法益侵害结果即所谓的结果无价值，与重视危害行为的表现形式即所谓的行为无价值。如诈欺罪、横领罪、盗窃罪等，虽然都具有侵害个人的财产性法益这一共同性质，但由于其侵害行为的表现不同，被区别为不同的种类。行为无价值论主张刑法价值的多元性，更利于对现行刑法规定进行合理的解释。
第二，在抽象危险犯的创设上，二元的行为无价值论与风险刑法理论具有相同的品格。
因传统刑法始终坚持结果无价值论，抽想危险犯一直受到批判找不到准确的定位，而二元的行为无价值论承认抽象危险犯的合理存在，为风险刑法法益保护的前置化提供理论支撑。
风险刑法采用的是行为犯的立法模式，将达成共识的典型的危险行为直接写入刑法，对风险的判断，只要查明符合构成要件行为即可表明风险的存在。这种行为本位的立法凸显了风险刑法对安全价值的追求与对风险的防范。相对于传统刑法所追求的结果无价值，风险刑法所倡导的行为无价值是一种刑法价值多元性与刑法体系割裂性的体现。
（三）风险刑法之归责原则
传统刑法是在责任主义前提下建立归责原则的，而报应主义刑罚价值观又是责任主义建立的前提，它们共同的目的都在于实现正义。然而，伴随着风险社会各类风险的多样性与复杂性，刑法更加注重对风险的防控，试图建立以预防为导向的罪责观。因而，对传统罪责观构成了一定的冲击，但笔者认为，传统责任主义原则、雅科布斯功能性罪责、罗克辛客观归责理论对风险刑法之归责原则仍有巨大的借鉴意义。
1、传统责任主义原则
（1）主要内容
传统责任主义是以道义为基础，认为责任的本质是行为人具有遵守法秩序规范的期待可能性时，但却在其过错心理支配下实施了犯罪行为，而对其进行的非难。该理论承认人的意志自由，认为人都是理性的，能控制自己的行为。责任主义要求将刑罚建立在罪过的基础上，无罪过则无刑罚。主观责任和个人责任是责任主义的两大基本要素。主观责任主要是指只有在行为人具有责任能力以及罪过心理下（故意、过失），才能追究行为人刑事责任。个人责任是指只能就行为人实施的个人行为追究其刑事责任。
（2）主观责任的局限
如今各类高危风险远远超过人们的认识范围，这样主观责任原则面对风险社会也有其局限性：一方面由于风险实现所导致的危害后果是巨大的且难以挽回的，所以要求法律尽量对危险行为进行提前防范，从而导致对行为人提前归责；另一方面行为与结果之间的因果关系变得日益复杂，行为人可以缺乏主观预见性为由逃避刑事责任，这样归责原则如同虚设。
（3）个人责任的局限
风险社会中一项危害后果的发生，往往由众多因素综合引起，且常常表现为各个因素环环相扣，所以难以准确知道导致后果发生的具体成因到底是什么，从而不容易找到最后承担责任的主体；另一方面许多危害后果是多个行为人合力导致，可以说每个行为人都负有一定的责任，而个人责任反对团体责任，所以说每个人都负有责任实际上等于没有责任。
2、雅科布斯的功能性罪责
（1）主要内容
近些年来，我国有学者提出了罪责功能化的命题，其源于德国学者雅科布斯的功能性罪责理论。罪责功能化是指行为人之所以对其行为负责，是由于对社会安全价值的追求，预防风险的要求。该理论的核心是强调目的对于罪责的主要影响，这里的目的，就是指刑法的一般预防性功能。“只有目的，才能给责任概念提供内容”。雅科布斯之所以要从功能的角度来理解罪责，追问罪责的目的，其基本出发点是为了解决传统刑法理论上罪责原则与刑罚预防目的两者间的冲突。在罪责与预防的关系上，雅科布斯偏重对预防功能的追求，而忽视罪责对刑事责任的制约，即认为罪责不可能限定预防，而预防则可限定罪责。
（2）雅科布斯功能性罪责观对风险刑法的价值
虽然雅科布斯的功能罪责论有不成熟之处甚至仍有许多谜题无法破解，但是他毕竟一针见血地指出了研究罪责原则不能忽视它与刑罚目的之间的关系，并开诚布公地提出罪责论中应包含预防的内容，对后世刑法仍有诸多借鉴之处。雅科布斯将罪责与社会预防的充分条件判定为刑事不法，这无疑在理论上对风险刑法理论提供了强有力的支撑，它对危险犯、尤其是抽象危险犯的正当性进行了有力的论证。抽象危险犯实质上是以刑法上的不法为内核构建的，即将刑法上的不法与罪责并列，以规范取代法益成为刑法上不法的唯一评价标准。即认为在抽象危险犯中，一个行为被评价为刑法上的不法，即说明了这一行为是对社会的破坏而社会必须对之进行预防。这样基于社会预防必要性，罪责也同时产生。
雅科布斯的功能性罪责观从社会的高度，企图通过对普遍的安全价值观的保护来实现对社会的保护，笔者认为其可作为风险刑法理论的来源之一。
3、罗克辛的客观归责理论
（1）主要内容
罗克辛认为刑罚是以罪责为前提的，其所提出的客观归责理论更有利于罪责原则对法治国和自由的保护。该理论与雅科布斯提出的功能性罪责理论最大不同之处在于罪责与预防关系的处理上。罗克辛是把预防必要性作为一种刑事可罚性的额外条件加以考虑的，刑事处罚的前提仍是罪责，预防必要性在此只具有出罪的功能。
通说认为客观归责理论主要内容包括以下三个方面：行为对客体制造了法所不容许的风险；这个不法风险在具体结果中实现了；这个结果存在于构成要件效力范围之内。如此，同时包含以上三个方面，才可以归责于行为人。客观归责理论是立足于对风险社会的现实需求及价值选择而构建起来的。
（2）罗克辛的客观归责理论对风险刑法的渗透
罗克辛的客观归责理论把客观目的性作为客观归责的根本归责要素，并将其分解为：规范目的与客观危险制造能力。客观归责理论强调对法秩序的认可与维护，社会预防成为归责的必要条件，这一点与风险刑法旨在维护社会普遍安全的机能主义刑法观如出一撤。
与此同时，客观归责理论通过“客观危险的制造能力”的概念，在刑法上将违反法秩序的行为界定为“不被允许的危险行为”。这种思想实际已被风险刑法理论所吸收。笔者认为，客观归责理论可视为传统归责原则向风险刑法归责原则发展的雏形。
4、风险刑法归责原则评析
雅科布斯倡导的功能性罪责与罗克辛倡导的客观归责理论构成了风险刑法的罪责基础。风险刑法突破了传统刑法的罪责理论，试图建立预防罪责论，意蕴将罪责以报应为主转变为预防为主。具体来说，对行为人予以归责，是源于防卫社会安全的必要。若没有预防风险的必要，也就没有追究其刑事责任的必要。该罪责原则的重心在于行为人所制造的法益侵害风险，通过刑法提前禁止这种风险，从而维护共同体的安全秩序。主观上，对公民的注意义务从“防止实害的发生”提高到“避免风险的制造”；客观上，制造了较大风险即在原则上被认为需要追究刑事责任；同时，从责任分配转变为风险分配的社会连带责任。因此，风险刑法被看作“向未来防卫”的刑法。一方面随着罪责向功能化方向的发展，以意志自由为核心、因果关系的认定为基础的责任原则逐渐被突破；另一方面，罪责的客观化趋势绝非理论上的闭门造车的产物，理论变迁的背后必然蕴藏着刑法所处的社会语境的变化。
随着人类自身的飞速发展，众多学者认为在步入后工业时代的风险社会时，传统刑法的罪责原则正逐步向风险刑法的归责原则转变。但笔者认为，虽说风险的巨大破坏性和后果的无法挽回性要求刑法对风险进行事前的规制，从此种意义上讲，风险社会中刑法向预防方面偏重是可以理解的。但是，在风险刑法中，预防责任论能否完全取代传统罪责论？这个问题仍然值得深思。在这里，刑法到底扮演什么角色？纵观责任理论的历程，经历了刑事古典学派的道义责任论、刑事实证学派的社会责任论，责任主义理论也经历了报应古典责任主义到预防现代责任主义。这些理论的提出无一例外都带有时代的烙印，是根据当下社会大环境所作出的刑法立场的选择。虽然我国已进入风险社会，但也应当看到我国具体实情。由于我国施行刑事法治时间并不算太长，保障人权理念还未深入人心，因此，对归责原则的完善切不可一蹴而就。
三、刑罚论发展
刑罚目的理论作为刑法学理论体系的逻辑起点，既关乎刑法机能的实现，又关乎到公民个人最初的自由与幸福。在风险刑法的语境下，相关刑罚论的问题不可忽视，甚至是风险刑法在实践中最值得关注的问题，脱离了刑罚论的风险刑法，其自身体系将存在致命的缺陷。刑罚目的的选择，对整个刑法理论体系有着建构性的影响。具体而言，刑罚论包含了刑罚体系、设置、裁量、执行等内容。本文从当代刑罚目的理论的多元化发展趋势出发，重点对风险刑法的功能进行探讨。
（一）当代刑罚目的理论的多元化发展趋势
刑罚的目的是刑法学界永恒的话题，其至今仍属于“歌德巴赫猜想”困惑着刑法学者，即便是当代刑罚目的理论的三种主流观点即报应论、一般预防论和特别预防论，也还是未能真正说清刑罚的存在究竟意欲何为？笔者研究了英美法系与大陆法系具有代表性国家的刑事立法后发现，作为一种理论需要，更作为一种立法现实，刑罚目的向多元化方向发展已是大势所趋。
如《美国联邦刑法典》明确规定了对犯罪人科处刑罚的目的共有九条，其中包括：为预防犯罪；为促使犯罪人改造并恢复其权利；为保障犯罪人罪行相适应，免受过重、不适当的或任意的刑罚；为对那些根据认定有罪应受到判处刑罚的人给予适当的警告，等等。
而从英国内务部1977 年发布的《刑事司法评论》工作报告中我们也可以清楚地看出，虽然英国仍将特别预防作为刑罚目的之一，但其已经不再是刑罚的唯一目的，保障民众对法规范的信任，维护社会秩序同样应成为刑罚目的。
《俄罗斯联邦刑法》第2条规定明确规定了本法典的任务是：“保护人和公民的权利和自由……以防止犯罪行为的侵害，保障人类和平和安全以及预防犯罪。”“恢复社会公正、改造犯罪人、预防新的犯罪发生是刑罚目的。”从中我们可以看出，俄罗斯刑法典在将恢复社会公正作为刑罚主要目的时，也不忘同时考虑犯罪人的复归与预防犯罪等一般预防目的。
《德国刑法典》第46条第1款明确规定：“犯罪人的责任是量刑的基础，且应考虑刑罚对犯罪人将来社会生活产生的影响。”同时第2款还规定法院在量刑时，应综合考虑犯罪人的各个方面。如犯罪人的犯罪动机和目的，行为方式和犯罪结果，犯罪人的履历、人身和经济情况，及犯罪后的态度，尤其是为了补救损害所作的努力。由此我们可以看出，德国刑事立法的基本构想一方面体现了刑罚应与犯罪人所实施行为及人身危险性相适应；另一方面还要考虑对犯罪人有利或不利的情况，此即是特殊预防论之体现。
《日本改正刑法草案》第48条第1款明确规定：“刑罚应根据犯罪人的责任量定”。第2款规定：“适用刑罚时应当考虑犯罪人的年龄、性格、经历与环境，犯罪动机、方法、结果与社会影响，以及犯罪人在犯罪后的态度及其他情节，并应当有利于抑制犯罪和促进犯罪人改善更生为目的”。报应、特别预防与一般预防均被视为刑罚的目的得到了认可。
综上，笔者不可能对当今世界各国所有立法例进行考察，但笔者认为以上国家的刑事立法具有典型性，已能充分代表当今几大法系。当下及未来刑罚目的的多元化发展已成主流趋势。无论是大陆法系还是英美法系国家的刑事立法都呈现出了集报应、一般预防、特别预防于一体的趋向。
（二）风险刑法的刑罚功能
风险刑法的刑罚功能是要重新巩固遭受犯罪行为破坏的法秩序与法信赖。作为风险刑法的追求目标——积极的一般预防论正以这种积极的预防方式来维护法秩序的稳定，这也正是风险刑法中刑罚的正当性根据之所在。报应刑论、特别预防论、消极的一般预防论为风险刑法刑罚功能的选择做出了一定的贡献。
1、报应刑论
（1）报应刑论的影响
刑事古典学派前期主张报应刑论，报应观念最早可以追溯到古代的同态复仇，即“以眼还眼，以牙还牙。”后来随着社会文明的进步，在“善有善报，恶有恶报”这一朴素的正义观念影响下，报应刑论历经了神意报应论、道义报应论和法律报应论。总的来说，报应刑论认为刑罚通过对犯罪人施加痛苦的方式来进行报应，使犯罪人在正义的方式下得到赎罪。刑罚与犯罪是共生的概念，“因为有犯罪而科处刑罚”是对报应刑论的经典表述，这也是刑罚的正当化根据。报应论曾经独占刑法理论界之熬头，对后世刑法理论产生的重大贡献之一便是衍生了罪刑相适应原则。无论是原始社会的同态报复、康德的等量报应、还是黑格尔的等价报应，都是希望通过对犯罪人施加与其所造成的侵害对等的刑罚，来实现对犯罪人的报应。这从另一个角度来讲，也体现了公平和正义。
（2）报应刑论的缺陷
但报应刑论也不是完美的，该理论关注的仅仅是客观行为及其实害，忽视行为人的主观罪过，未考虑不同案件犯罪人存在的具体情况，为刑罚而刑罚，从而使得定罪量刑有失片面，不利于犯罪预防。由于其源于古代的同态复仇观念，其不可避免的具有报复性、恣意性、和残酷性，抹杀了犯罪人改过自新的机会，忽视了宽容的可能性。
2、特别预防论
（1）特别预防理论的影响
特殊预防论又称个别预防论，即通过对个别犯罪人适用一定的刑罚措施来剥夺其再犯能力。在特别预防思想下，犯罪人透过犯罪行为所表现出来的社会危险性成了施刑的决定性因素。该理论认为避免犯罪人未来再次走上犯罪的道路是刑罚应达到的效果。李斯特作为该理论的极大主张者，认为应积极地发展刑罚的预防犯罪功能，而不仅仅在于报应犯罪人所为的恶害。该特别预防理论，对后世产生的影响不可忽视：
首先，特别预防论着眼于行为人对社会的危险人格，主张刑罚的目的在于预防，以防止行为人再次实施犯罪。受特别预防论的影响，许多国家发展出保安处分这种刑罚替代措施。保安处分是对那些具有实施犯罪的可能性或再犯可能性的人采取的一种预先性防范措施，李斯特指出保安处分其目的要么使其适应社会，要么使不能适应社会者从社会中被剔除。保安处分的矫正功能不可忽视，如监护处分、禁戒处分、劳作处分、保安监置、司法感化院之收容、没收等措施从多方面对犯罪人进行教育和矫正，使之改恶从善。
再次，特别预防论在现代刑事政策方面所作的贡献，还在于其提出了刑事处遇社会化思想。缓刑制度，正是这种刑事处遇社会化思潮的产物。
（2）特别预防理论的缺陷
特别预防论对刑期采取不定期的方式，不由法官明确宣告，而视行为人的危险人格与矫治的成效来确定。这与传统刑法报应的理念相悖，也不符合法治国尊重人权的基本原则。一些研究报告也指出，个别威慑所能达到的效果很可能与预期效果相悖，甚至相反。由于在个别威慑中，犯罪人所承受的刑事处罚通常较为严厉，在承受如此严厉的刑事处罚措施之后，出于报复社会，容易再次踏上犯罪的道路。
3、消极的一般预防论
（1）消极的一般预防论的影响
消极的一般预防论源于刑事古典学派费尔巴哈的心理强制说。消极的一般预防论，是指通过刑罚的威慑功能，对一般人的心理产生震慑，从而使潜在犯罪人不敢实施犯罪。消极的一般预防论被有的学者称为经由报应的一般预防论。因为该理论不仅将犯罪行为的客体严重性作为刑罚裁量的一种依据，还考虑了犯罪行为的社会危害性。这样，消极的一般预防论与报应刑论就有了契合点。
（2）消极的一般预防论的缺陷
然而，消极的一般预防论也有其不足之处而受到了众多学者的批判：
首先，通说认为心理强制说是消极的一般预防论的理论基础。但人是矛盾的，既具有理性的一面又有感性的一面，即使一个人大部分时间是理性的，但谁也不能预料他在遇到特殊情况下或某个特定时刻失去理智。如激情犯罪，犯罪行为就发生在一瞬间，行为人被激怒，当下时刻并没有充分的时间去权衡是否实施该行为，或者考虑行为实施后所造成的危害后果，更没有时间去思考可能会被处以的刑罚。所以，心理强制说在心理学上的基础是薄弱的。
其次，消极的一般预防论强调刑罚的震慑效果，如此便要求刑罚严厉到足以使潜在犯罪人放弃犯罪的念头，这样可能会产生刑罚逾越罪责原则的可能性，最终走上重刑化的道路。但是，历史已经证明，仅靠严刑峻罚并没有也不可能达到预防犯罪的满意效果，且该理论也缺乏相应的机制来约束。
最后，学者批判消极的一般预防论最大弊端就在于它仅仅把犯罪人当作用以警示他人不得以身试法的示范性工具而已，并未尊重犯罪人作为主体应有的权利。刑罚的目的理应是保护包括犯罪人在内的全体公民的基本权利。在此，引用黑格尔对该理论的一经典批判：“以威吓作为刑罚的根据，就好像对着狗举起棍棒一样，这不是对人的尊严和自由予以应有的尊重，而是像狗一样对待他”。可以看出，该理论与法治国尊重基本人权理念不符。
4、积极的一般预防论——风险刑法的追求目标
近些年来，一种针对风险社会所谓的积极的一般预防论日益受到青睐在德国展开了激烈的讨论。众多学者认为，面对风险社会，刑罚受到的最大影响便是目的从消极的一般预防论向积极的一般预防论转变。刑法的价值重心逐渐从惩罚转变为以维护社会共同体安全。“积极的”一般预防论，不同于“消极的”一般预防论（心理强制说）在于，它不是用严峻的刑罚以警示，而是通过立法明确规定什么样的行为是犯罪及其法律后果，旨在促使公众明确国家对犯罪的态度，自觉形成对犯罪的道德厌恶即认为犯罪是羞耻行为，从而增强大众对法律的忠诚度、信赖度，提升遵纪守法的意识并通过此手段达到犯罪预防的效果。如今，这种理论不仅在大陆法系刑法学界占有主导地位，而且也对实践产生了深深的影响。
风险刑法理论在“风险”的预防上，与积极的一般预防论希望培育公众对法规范与法秩序的认同的目标上是一致的。积极的一般预防论强调目的必须包含对一般社会公众法规范的教育效果，以此达到刑法预防犯罪的目的。两者在目标上存在天然联系：不仅要避免实在法规范免遭犯罪的破坏，而且更要保障人们对法规范的信赖，使公众因为规范的实效性而产生对社会的安全感。
积极的一般预防理论同样受到诟病。只注重刑罚的作用而忽略其本质无疑是对积极的一般预防论最大的批判。这样的结果可能导致，最终犯罪人受到处罚是因为立法者为了维系共同体的认同，如此一方面模糊了罪责概念，另一方面肯定了为了社会集体利益可以把犯罪人工具化。而且，刑罚的执行是否真的能达到强化社会一般公众对法秩序的忠诚性的目的，仅是逻辑上的假设，所以对其质疑也是容易理解的。
笔者认为，风险社会宣告了一个新时代的到来，面对越来越多风险的挑战，我国刑罚目的从惩罚犯罪、保障人权向预防风险方面作适当倾斜也是可以理解的。刑法的目的理应为解决、调整社会问题服务。积极的一般预防模式是一个比较恰当的刑法预防模式，通过构建风险规范本身，设定法所不允许的风险界限，并通过刑罚的积极的一般预防来塑造民众的风险意识和行为模式，符合风险社会中理性的安全模式的要求。
四、中国引入风险刑法论的建议
大多数学者认为，随着经济社会发展的全球化，中国已步入风险社会行列，风险刑法理论成为我国比较有影响力的刑法思潮并非偶然，其是作为对传统刑法理论的补充和发展而存在的。风险刑法理论能很好地解决传统刑法难以满足公众对安全保障的现实需要的问题。
与此同时，仍有比较多的学者对中国引入风险刑法理论表示出以下三个方面的担忧：第一，误读社会风险，滥用逻辑推导。其认为从目前我国刑法学者对风险社会之“风险”的理解，似乎与国外学者所言之“风险”有所差别，甚至有泛化的倾向，从而导致风险刑法理论有偏离我国刑事立法模式的倾向；第二，泛化刑事处罚，人权与法治面临严重风险。风险刑法理论主张大量采用刑事干涉普遍化和刑事处罚提前化的做法，再加上风险刑法的处罚界限不够明确，会严重威胁人权和法治；第三，与刑法基本原则相背离，有违罪刑法定原则，刑法谦抑性原则。面对风险刑法理论，我们应有的态度是在正确审视我国社会风险的基础上，结合我国具体法情对我国刑法做出适当的调整以应对各类风险。
（一）我国社会的风险与立场
1、我国社会风险的来源与类型
从我国现阶段国情出发，笔者认为我国目前处于从农业社会向工业社会过渡期，当中遭遇的风险与乌尔里希.贝克所提的针对西方发达国家“后工业社会”的风险有所差异。不可否认的是，随着全球化趋势的增加，各国的界限已经变得模糊，中国除了会遭受全球风险社会中的一般风险外，还有其自身独特的风险，比“风险社会”的风险更为复杂，有农业社会带来的一般犯罪风险，工业社会带来的环境污染、环境破坏风险，还有“后工业社会”带来的公共安全风险，是众多风险的叠加。但我们应该清醒的看到，我国的基本国情决定了传统社会意义上的风险仍然是我国目前主要的风险。
不可忽视的是，由于我国特有的国情，导致了我国存在众多的风险源，笔者整理好后发现，我国社会的风险主要来自：①社会方面：贫富差距的扩大，广大群众对政治信任的逐步丧失，不利于发生风险时团结感与信任感的建立；②人口方面：我国地大物博养育了亿万的中华儿女，而人口众多且密度相对集中导致了一旦发生风险将会威胁到更多的生命；③文化方面：大众普遍文化价值与素养浅薄，科学知识不高，面对高危风险惊慌失措，反应滞后，往往导致风险进一步加剧；④法律方面：我国施行法治的时间还不够悠久，群众法治理念还未全面建立，再加上客观存在的执法不严、司法不公导致了法律信仰的缺失。⑤社会治理方面：我国当前社会面临转型，各种矛盾凸显，治理机制还未完全建立，治理模式的落后，市场调节的不规范，不利于风险的分散及责任的分担。⑥环境方面：现代化进程的加快，人类破坏环境的速度一再提升，最终也不免遭受环境的“报复”。以上都是导致我国风险存在的主要原因，而且这些原因不仅会单独存在，还可能相互催化，相互作用，催生出另外的风险。
分析我国现阶段社会风险的来源，可以得出，目前中国社会风险的存在形式主要分为以下两种类型，一是可能为整个中国社会，全部群众所感受到的社会性风险；二是只有某些特定个人会遭遇的个体性风险。前者诸如全球经济危机、恐怖犯罪、环境污染与破坏、食品药品安全问题、公共安全问题、社会性冲突等社会性风险。后者类似于矿难事故、交通事故等，这类风险仅仅与个人的生活状态与经历相关。
不难发现，今天的中国已经充斥着各类社会风险，不可避免的被卷入全球化的风险社会浪潮中。风险刑法理论对风险社会的反应为我国刑法理论的发展提供了重要视角，但由于我国特殊的风险来源与类型，笔者认为我国不能完全机械地照搬西方发达国家的风险刑法理论来解决我国所面临的社会风险与现实问题。
2、 风险社会下我国刑法的应对及特征
（1）《刑法修正案八》的回应
面对我国日益增长的各类严重危险，以及风险社会带给我国的启示。笔者认为我国《刑法修正案八》是对风险社会做出的最好回应。当人们还沉浸在诸如南京“6?30” 张明宝特大交通事故案、成都孙伟铭案、杭州胡斌飙车案、深圳“5.26”飙车案所造成的沉重伤痛时，《刑法修正案八》迅速对其做出了反应。该法案在《刑法》第133 条后增加了醉酒驾车、飙车等危险驾驶的犯罪。又如，针对不断发生的河南瘦肉精事件、三聚氰胺假奶粉事件、毒胶囊事件、食品、药品安全再一次为立法者敲响了警钟，《刑法修正案八》删掉了《刑法》第141 条生产销售假药罪第1款中“足以危害人体健康的”的规定，把生产销售假药罪由具体危险犯改为抽象危险犯，换言之，成立此罪只要求行为人有生产、销售假药的行为即可。类似的规定，还有刑法第143条生产、销售不符合食品安全标准的食品罪，144条生产、销售有毒、有害食品罪，以及增设“食品安全监管失责罪”，这几条的修改都将犯罪形态由具体危险犯改为了抽象危险犯，降低了入罪门槛，提高对公共卫生领域的保护。国外频频发生的核辐射、核泄漏、海洋污染等事件，让我国深刻意识到环境状况日益恶劣，反省我国自身，《刑法修正案八》将《刑法》第338 条重大环境污染事故罪的结果构成要件由原来的“造成重大环境污染事故，致使公私财产遭受重大损失或者人身伤亡的严重后果”改为“严重污染环境的”，即将该罪由实害犯修改为具体危险犯，增强对环境的保护。
笔者并未完全罗列我国刑法对风险社会的自我修改与调整。其实从我国1979 年第一部《刑法》及其修正史来看，犯罪日益呈现扩大化，抽想危险犯的逐步增多，渐渐成为我国刑事立法的总体趋势，这与强化风险控制不无关系。这表明我国刑事法网在日益严密，已经开始慢慢吸收风险刑法的合理内核完善自身。
（2）我国刑法反应特征
从我国刑事立法对风险社会的回应中我们可以看出，我国刑法逐渐显示出以下特征：
第一，刑罚目的上适当关注预防。随着风险对威胁共同体生活的安全程度越来越严重，鉴于客观形势的变化，立法者逐渐反思，在某些高危领域，不再等到实害发生再来追究行为人刑事责任，刑法反应的方式也以预防行为人制造更大风险为特征。为了维护社会秩序，保障大众安全，刑法的预防犯罪功能被更多的关注。如《刑法修正案八》中对重大环境污染事故罪的规定。
第二，面对高危风险，创设新的犯罪种类。将原来由行政、民事手段调整的行为上升为刑法调整，加大刑法对人民群众生命健康的保护。例如《刑法修正案(八)》创设危险驾驶罪，加强对公共安全领域的监督。
第三，犯罪标准前移，将结果犯改为危险犯，将具体危险犯改为抽象危险犯。世界多数国家在刑事立法上普遍采取将犯罪防卫线前移的做法，以应对风险社会的“风险”。我国也吸收了风险刑法的合理内核将个别犯罪标准提前，如《刑法修正案八》中对生产、销售假药罪、生产、销售不符合食品安全标准的食品罪及增设“食品安全监管失职罪”等以应对民生领域的风险。
（二）我国刑法的完善方向
在风险社会中，刑法的发展应以社会形势的变化审慎而动。过于夸大风险社会给传统刑法带来的冲击，全盘否定传统刑法理论的历史贡献和现实意义，是片面的盲从做法。传统刑法并非到了寿终正寝之时，其人权保障机能仍然是我们不能抛弃的思想精华。摆在我们面前有两条路可走：一条是并行式的道路，将风险控制的任务交给行政法或民法去完成。但风险社会中风险的巨大破坏性，仅仅追究民事或行政责任，显然不能满足控制风险的需要。因此，我们只能选择另一条路，承认传统的刑法价值体系已经存在裂缝，在特定领域，将风险思维引入传统刑法立法当中，对现行刑法在理论、刑事政策、立法、司法层面进行适度修正，以满足风险社会控制风险的需要。
1、刑法理论上
有较多学者赞同中国引入风险刑法理论，并从不同视角和立场系统地阐述了其法理基础，认为该理论的优势至少存在于以下三方面：第一，提出了刑法规制社会的新课题。第二，反映了现代社会的集体焦虑。赞成者认为刑法有望成为一副良药用于治疗人类社会的焦虑症。第三，契合了客观存在的立法现象。随着工业化时代的到来及发展，全世界各个国家的刑事立法方向几乎都是以风险刑法理论所设置的立法轨迹在前行。如《刑法修正案（八）》将飙车行为、醉酒驾车行为犯罪化，体现了风险刑法理论的主张。
笔者认为，面对风险刑法，我国刑法的态度是：吸收其合理内核，适时适当的调整完善自身，把风险刑法作为传统刑法的补充形式。传统刑法由于其自身的局限性在新的社会形势下，逐渐显露出其尴尬的表情，任何理论都不是固守成规，应具有与时俱进的品格。我们应带着包容并保守的心态来接纳该理论。
首先，刑法的基本原则仍应坚持。正义、谦抑、文明等是刑法的精神实质，不应当在风险社会中被轻易抛弃。刑法的基本原则如：罪刑法定、刑法的谦抑性、责任主义原则、保护法益等不仅为追究犯罪提供了场域，也为个体自由的保障奠定了基石。但同时，我们也必须承认客观社会的变化对责任主义原则提出的新挑战，我们需要对传统的归责原则进行适当的修正与补充。总的来说，笔者认为从客观构成要件的类型化方面与主观罪责相统一来解决行为人归责问题是切实可行的。一方面，针对不断出现的新型高危风险，立法者在进行严密的评估后将具有高发的、典型的、达成共识的严重危险规定为“法所不允许的危险”，在危险制造阶段即规定为犯罪，通过客观构成要件的类型化给社会大众以警示；另一方面，在具体案件的归责上，行为人主观所具有的故意与过失等罪过也是必须予以严肃考虑的问题。
其次，理性定位风险刑法，我们应清楚地认识到风险刑法对于传统刑法，犹如例外之于原则，传统刑法的根基仍不可动摇。笔者认为，至少到今天，风险刑法这一“例外”还没有能力取代传统刑法“原则”的地位。一方面，传统刑法并没有日薄西山，其根基仍坚不可破；另一方面，刑法发展趋势虽然由针对侵害逐步转向针对风险，但目前对于预设一个彻底的、全面的风险刑法体系仍不太现实。因此，风险刑法理论在具体制度的设计上，均无法脱离现行刑法的基本框架。要达到建构例外的程度，笔者赞同清华大学劳东燕教授提出的以下几个条件：①存在压倒性紧迫的公共利益。注意这里必须是具有“压倒性”的，即危险存在普发性，且严重损害了公共利益；②没有合理的替代手段，在用民事手段、行政手段即可妥善解决的情况下，就不必发动刑法利器；③非此不足以保护公共利益，或保护成本太大，刑事司法体系不能承受；④建构例外不会压制社会可欲的行为；⑤存在提出积极抗辩的机会，且达到优势证据或引起合理怀疑的证明程度即可；⑥有明确的适用范围限制；⑦可以无偏私、非歧视地进行处理，且在操作上可行。
最后，面对风险刑法的内在危机，我国刑法也应保持清醒的头脑，去其糟粕，不能为了预防危险而不顾国情大量增设抽象危险犯以及过失危险犯，盲目扩大犯罪圈，导致刑罚的滥用，避免最终走上重刑主义道路。
2、刑事政策上
随着历史车轮前进至今日的文明社会，最大限度地保障人权促进社会发展，理应成为现代刑事政策的基本品格和基本理念，并成为现代刑事政策价值权衡的基本特点。进入风险社会并不表示刑事政策要在非此即彼的情况下做出艰难的价值选择，相对的，采用渐进的方式，以折中为思考路径更为可取。笔者认为，在坚持“人权保障至上”的刑事政策理念前提下，在特殊领域适当扩大犯罪圈，加强预防，以灵活应对风险社会的威胁。风险社会的刑事政策要把握如下方向:
（1）保障人权优先，兼顾犯罪防控
那种单纯地认为刑法针对各类社会风险应该加强犯罪化、扩大危险犯、增加行政犯的主张在当前是不合适的。不能动辄就编制新罪名，刑法这张网不能越织越密。笔者认为，不能为了满足公众的安全感而削弱公民的自由，保障人权的理念仍应坚守。面对风险刑法，我国刑法应做适时适当的调整以完善自身。一方面，我们应该看到我国有着不同于国外的特殊法治环境，人权保障理念还未深入人心，依法治国宏伟目标还有一段很长的路要走；另一方，我们不得不承认，风险社会已经来临，对于风险刑法的合理内核我国刑法应予积极的吸收。对该理论取其精华，诸如不仅关注实害，还承认法益的精神化、抽象化形式，以及环境法益等新型法益、超个人法益的存在，针对我国特殊国情对于特定领域特殊法益保护的前置化也是应予借鉴的；在保障自由与维护秩序方面，既不能以预防风险为目的，全面冒进，也不能以保障自由为由，传统保守。在风险社会语境下，风险防范问题日益突出，刑法功能向风险预防方面做一定的倾斜，也是可以接受的。但不能任意扩大刑法调整的范围，应该充分发挥其他社会规范的调节功能，使之与刑法规范一道，共同保障社会秩序的良好运行。
众所周知，我国传统刑法一直受重刑主义思想的影响，其在一定程度上损害了我国在社会上国际大国的形象。西方一直抨击我国对人权保障的关注度不够。随着社会的文明进步，我们可以预见，刑事惩罚措施势必朝着国际化、人性化、轻缓化方向发展。重视刑罚的轻缓化，摆脱重刑主义思想，加强对公民民主权利的保障, 尊重和保护国民的基本人权，理应是我国刑事政策的发展方向。本文主张坚持“人权保障优先并兼顾犯罪防控”的价值立场，在应对一些新兴的犯罪方面主张适当扩大犯罪圈。
（2）坚持宽严相济政策，体现时代脉搏
结合我国具体国情，宽严相济的刑事政策是对刑法与社会之间进行良性考察后得出的正确价值导向。其一方面严肃处理法不允许之行为，纵不是无限严惩，但要做到该严则严，该惩则惩，罚当其罪；另一方面又体现出国家对于罪犯教育感化的方针，对于罪行较轻，且有自首、立功情节的，则在处罚上给予宽宥。
面对风险社会的挑战，立法者和司法者更应保持足够的理性，认真贯彻落实宽严相济的刑事政策，一方面加大人权保障的力度，因为在某种意义上说，当今中国社会所面临的真正风险依然在于以公共利益之名侵犯公民个人自由之权。另一方面则应严格刑事司法，使刑事法律得到严格公正地执行，不让犯罪分子逍遥法外。如此，不仅实现了对犯罪分子应有的处罚，也增强了刑法预防犯罪的功能，体现了时代的脉搏。
（3）以积极的一般预防论为指导，加强犯罪预防
建国以来，我国刑事政策经历了从重、从快、从严，到如今的宽严相济的转变，这是值得称赞的历史跨越。但这都是犯罪对法益造成严重侵害后的刑事制裁，对国家、社会、他人已经带来了无可挽回的损失。在风险面前，是时候加强对犯罪的预防，实现当今社会情势下的社会福利最大化。积极的一般预防论作为刑事政策性根据，不仅旨在预防规范免遭破坏，而且有利于培养我国公众对法规范与法秩序的认同感与信赖感，其学习效应、信赖效应在风险社会状况下，恰恰能满足现代一般大众对安全心理的追求，使公众因为规范的实效性而产生对社会的安全感。由此，我国刑事政策可通过对一般社会公众法规范的教育，以此达到刑法预防犯罪的目的。
（4）立足本土，放眼世界
不仅“风险”在全球范围内存在，风险社会也是全世界所共同面临的。立足本土，放眼世界，积极吸收与借鉴其他国家先进的研究成果和成功经验，在广阔的视域内研究风险刑法理论实则明智之举。国外风险刑法的相关理论，有利于我们选择研究的路径，开拓视野，合理认识我国刑法理论与实践的优劣。然而，在借鉴外来理论的过程中，也要切记不能完全照搬、套用，要立足本国国情与法治大环境。所以，对这一理论，我们也应该有审慎而全面的考虑。
3、刑事立法上
我国刑法学界形成的关于风险社会刑法立法比较一致的合理原则是：现代刑法面对危及社会安全的风险行为应当积极地回应，必须进行自身调整，包括定罪标准、归责原则、刑罚功能等。即在社会整体的变迁过程中重新定位科技进步、文明发展与刑事立法的协调互动关系，并经由这样的调整，使得刑法立法一方面坚持传统刑法的基本品质，另一方面又眷顾社会发展。
笔者认为，在风险社会中，我国刑法不能因国外有某种风险犯的规定我国就盲目照搬。具体在刑事立法上应坚持一个立场两个限制三个原则：
一个立场：刑法介入风险的防控应当坚持补充性的基本立场。
限制一：健全其他部门法、规章制度、操作规程对风险行为的防控措施。
限制二：风险致害的不可控性应成为划定风险刑法治理范围的实质标准。
符合比例性原则。风险刑法理应追求“严而不厉”的处罚模式，刑事立法在其手段与所达目的之间，应有适当、合理的比例关系，不能为了预防未来的风险而做出过于严厉的刑罚规定，这与该理论初衷相悖。
符合手段必要性原则。为了追求安全目的而采取的相关制裁手段，必须是在别无其他更佳手段可选择的情况下所采取必要手段。交通犯罪、金融犯罪、食品安全领域犯罪以及环境犯罪等均属于附属刑法类型，对风险的防范第一措施是行政手段。刑法作为行政法的补充，在其不能有效发挥风险预防功能时，通过刑罚的适用就是符合手段必要性要求的。刑法作为社会的最后一道防线，这也是刑法谦抑性的要求，且理应选择对犯罪人侵害最小的手段。
引入危险控制原则。“我们生活在一个‘有组织的不负责任’的环境中，这是贝克在《风险社会》一书中一针见血指出的。如今，众多社会风险的制造来自于公司决策者、政策制定者，但其后他们又建立一套话语来推卸责任。”如此，导致相关人员免受刑事追究，继而制造更多的风险。针对危险决策者的责任认定与刑事追究问题，引入危险控制原则，使“转嫁风险”的行为得到应有的规制，从而更有效地控制和预防风险。具体地说，在特定领域控制危险是行为人的义务，若行为人有能力控制却未控制，以致危险的发生，就应当追究其刑事责任。该原则在刑事立法上具体表现为在特定领域，通过刑法的早期介入，适当扩大犯罪圈，以更周延的保护法益。但是，我们也应该注意，引入危险控制原则必须适度，不宜盲目扩大。
刑法的早期介入具体到我国刑事立法中，笔者认同利子平教授的观点，可从以下两个方面着手：一是对刑法已经规定为犯罪的行为通过修改犯罪构成，将该罪的刑罚处罚前置化。一些犯罪在风险社会中对法益造成的侵害紧迫性较之以前更加紧迫，产生的损害更加巨大，我国刑事立法上可将此类犯罪由结果犯转变为行为犯，通过立法技术堵截此类犯罪。二是对新型危害行为的犯罪化。近几年频繁发生的醉酒驾车、飙车事件，其严重威胁到了社会大众的公共安全，这种无视人的生命、财产价值的行为，引起了立法者的深思。为了更周延的保护法益，增设 “危险驾驶罪”，即表明了立法者逐步重视危险防控的态度。
鉴于目前我国的社会环境及犯罪领域，笔者建议，可对严重侵害公共安全的、多发的事关民生的领域，如药品、食品生产安全、道路交通安全、环境安全等领域采用谨慎创设抽象危险犯的方式，设立相对严格的风险标准，将法益保护提前，适当扩大这些领域的刑法处罚范围。这里必须注意，具体节制抽想危险犯可考虑以下几个方面因素：
一是适用范围的有限性。抽想危险犯作为刑法的一种严厉手段一定要慎之又慎。只有经过风险评估体系多次证明，确属高危且多发的领域，并在社会上造成极其恶劣的影响，刑法才能通过设定抽象危险犯的方式予以早期化介入。
二是刑罚幅度的限定。抽想危险犯由于是在危险的发生尚不确定时，只根据行为符合法定构成要件便予以处罚。那么，若对这类未造成实害或危险尚不明确的行为处以严厉的刑罚，是否会导致法律的不公平？所以，笔者建议对此类抽象危险犯宜规定较轻的刑罚，且最高法定刑不宜规定为无期徒刑。西方国家对许多风险犯处以罚金，我国在此方面可予以借鉴，规定与危险大小相适应的罚金刑，再根据具体案件中行为人特殊的主观预见可能性在量刑时酌情考虑罚金幅度。
三是排除非常轻微的危险行为的可罚性。如1980年德国普通刑法第326条第6项规定：由于垃圾数量小，显然排除对环境、尤其是对人、水域、土地、可食动物或植物的有害影响的，该行为不处罚。我国刑事立法在此应借鉴，实现了抽象危险犯构成要件的行为不是一律都予以处罚，排除非常轻微的危险行为的可罚性。
针对我国当下的客观情况，笔者并不主张我国刑法迅速地扩张抽象危险犯或过失危险犯的处罚范围，扩大犯罪圈应建立在予以处罚的危险犯必须具有立法上的急切必要性基础上，并需采用循序渐进的方法来应对已经步入的风险社会。对于法律的空白地带应尽快立法予以犯罪化；对于某些高概率发生的实害犯，且一旦发生损害后果巨大的，可以考虑扩张至危险犯，最后当通过长期的观察得出具有说服力的实证数据，以及民众在长期的生活经验中达成了普遍的共识，典型的危险行为再考虑是否可以纳入抽象危险犯或过失危险犯的范围，即扩大犯罪圈必须受现实中该行为的多发性与立法的急切必要性的双重制约，以此严格限制抽象危险犯的处罚范围，换言之，只能将处罚抽象危险犯作为原则的例外。此外，我们还应意识到，增设抽象危险犯的过程不可一蹴而就，应建立在大众的接受能力与我国刑事法治的具体实情基础之上。
4、刑事司法上
“风险刑法”犹如一把双刃剑，既有防范风险的作用，其本身也有诱发新的风险的可能。又由于被容许的风险与不被容许的风险在有些场合只有一线之差，因此很容易出现两者之界限难以划清的问题。这就给我国司法工作者带来了巨大的挑战。面对风险刑法，我国司法者应保持清醒的头脑，严谨的办案态度，具体来说，笔者作如下建议：
一方面，允许反证推翻。风险刑法核心是适度增设抽象危险犯，但抽象危险犯把刑法的防卫线向前推移了，即使一个抽象危险犯构成要件所描述的危害后果没有实现，其行为也会被当作有危险，而被处罚。因而，这种严厉性必须得到必要的控制。在诉讼过程中仅仅赋予当事人对自己的行为不构成危险以解释权是远远不够的。笔者认为，可以从目的限缩的观点，允许被告或法官对于实际上没有危险的行为提出反证，以减轻行为可罚性程度。，以此对司法上做出必要的限制。
另一方面，对于这一风险，法官又将依据何种标准来评判呢？作者在此以“危险驾驶罪”为例做适度探讨。近年来，我国频频发生的富二代飙车案、醉酒驾驶造成重大死伤事件时时刻刻牵动着人们的神经，并诱发着人们对交通安全的忧虑。我国《刑法修正案八》针对此类严重危害公共安全、漠视社会大众生命、财产安全的行为在刑法第133条后增设“在道路上驾驶机动车追逐竞驶，情节恶劣的，或在道路上醉酒驾驶机动车的，处拘役，并处罚金。”作为第133条第2款。可见，在刑事立法和刑事司法上，我国为了满足现实风险社会对刑事法治的要求，采取了相应的刑事规制来调整和规制酒后驾驶和酒后飙车等危险驾驶行为，这也是刑事理论与刑事实务在应对社会风险方面的体现。
《刑法修正案八》尽管说将本罪的罪名确定为危险驾驶罪，但是其行为模式却只有两种：追逐竞驶和醉酒驾驶。但是，不允许的危险行为绝非只有此处两种，吸食毒品后驾驶机动车的行为与醉酒驾驶机动车情况类似却未被纳入刑罚，由此，出现了法条的含义无法涵盖现实中应有的危险行为的现象，造成法律适用上的漏洞。笔者认为，虽吸毒后驾驶机动车的危险程度堪比醉驾，但因其并不具有高发性，所以未作犯罪化处理。司法实践中，应该坚持严格保守的解释立场以回应立法目的。
又如修正案将“追逐竞驶，情节恶劣的”纳入刑法条文予以规制。但司法实践中如何界定“追逐竞驶”，则存在一定分歧，这里涉及行为主体单复数问题。在刑法意义上，“追逐竞驶”，是指两人以上驾驶机动车相互追赶，角逐，高速行驶。由此可知，这里“追逐竞驶”的行为主体一般须为两人以上。但是，现实中单车“飙车”产生的社会危害并不亚于多人“追逐竞驶”，此时，司法上如何界定此行为性质？笔者认为，在把握危险驾驶罪时应重点判断该种危险驾驶“行为”是否使公共安全陷入了危险状态，而与行为人的单复数并无太大关系。“法官的职责并不是使法律合情合理，而是把握词汇的真正含义来阐述其本意”。本文虽亦赞成将单独的一人“飙车”行为纳入危险驾驶罪的规制范围内，但基于刑法用语明确严格的要求，在此应作缩限解释。面对风险社会各类“危险”，刑事司法应保持谦抑的态度，即实际处置的犯罪圈必须小于或等于刑事立法所规定的犯罪圈。”
5、国际刑法上
乌尔里希.齐白教授在《全球风险社会与信息社会中的刑法》一书中提到了刑法和谐化问题，这里的刑法和谐化是指各国刑法的协调与配合。面对风险社会，各国迫切需要联合起来，加强国际间的合作。首先，笔者建议我国积极参与国际条约、双边或多边条约的签订。如2008年欧盟理事会《关于打击恐怖主义的框架决议》、《关于核材料的实物保护公约》、《网络犯罪公约》等国际条约已被实践证明，对于国际犯罪的打击发挥了巨大的作用。其次，针对风险的全球性与扩散性特征，我国还应通过诸如国际刑警组织加强合作，积极进行刑事司法协作，以及加强国际和区域之间情报信息的交流和分享等。笔者再次强调，风险是全球性的，灾难一旦发生是不可磨灭的，应对风险社会，需要世界各国携手共同努力，加强多方位合作，才能有效应对各类风险，维护世界和平与稳定。
结语
在中国逐渐步入风险社会的时代背景之下，作为在社会中运作并且应当受到社会发展形势影响的刑法，理应根据社会新变化做出相应的调整以应对风险社会对刑事法治的需求。风险刑法理论在风险社会中显示出了不同于以往的新面相，已经成为近年来全球最受关注的刑法理论问题之一，值得刑法理论界深入研讨。笔者认为，从客观上来说，我国的刑法理论界与实务界在从事刑事法学研究、进行刑事法律活动的过程中，既不能将风险刑法理论视为歪理邪说，进行旗帜鲜明的全盘否定，排斥。也不应该对该理论怀有盲目的崇尚态度，认为应该全盘吸收，使其在我国刑事法学和司法领域畅通无阻，横冲直撞。结合最新的立法实践，笔者认为，我国具有接纳风险刑法理论的现实可能性。而在接纳风险刑法理论的过程中，较为恰当的做法应当是，将风险刑法的理论体系与实务体系与我国刑法体系相结合，以“取其精华、去其糟粕”的态度，将该理论纳入到我国传统刑法体系的框架中，并以传统刑法理论的基本价值观念限制其不当功能的发挥。在风险刑法理论已经具备了西方成熟经验的背景下，我国的刑事法学家应当以“拿来主义”为指导，首先，要勇于对该理论进行借鉴、引用。其次，更应在学习的基础上，结合我国的基本国情和刑事法学发展模式，对该理论进行发展与本土化，从而探索适合中国的风险刑法理论。
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