一、工程变更的定义

    根据《建设工程监理规范》（GB50319-2000）的词语定义，工程变更系指在工程项目实施过程中，按照合同约定的程序对部分或全部工程在材料、工艺、功能、构造、尺寸、技术指标、工程数量及施工方法等方面做出的改变。

    与一般合同履行较为稳定、变化少的情况不同，工程变更在建设工程实施过程中极为常见，包括诸如工期、工程量清单、费用变更等从广义上说都可属于工程变更的范围和内容，由此可见工程变更的数量和种类之繁多，难以列举穷尽。而鉴于工程变更通常对造价和成本的影响较大，并直接关系到工程结算价款的确定，因此其往往成为了工程结算纠纷中的争议焦点。在此，笔者着重讨论最为常见的几种工程变更纠纷。

    二、工程变更纠纷的类型

    1、法律法规变化导致的纠纷

    大型的建设工程通常实施时间较长，短则数月，长则数年，因此过程中有时会遭遇规范建设工程活动的国家法律法规废除、重新制定或修改，使签订合同时的法律法规无法适用，从而导致工程发生变更的情况。对此，虽然《标准施工招标文件》（2007年版）第16.2条的规定：“法律变化引起的价格调整在基准日后，因法律变化导致承包人在合同履行中所需要的工程费用发生除第16.1款约定以外的增减时，监理人应根据法律、国家或省、自治区、直辖市有关部门的规定，按第3.5 款商定或确定需调整的合同价款”，但笔者认为并非法律变化就应当按新法调整工程结算价款，而需要区别情况对待。

    （1）对于新制定或修定的法律法规明确规定，未实施完的建设工程适用新法（或新旧法）的情形来说，发、承包人双方按强制性规定进行调整即可。如于2008年9月3日颁发的《关于对成都市等11个市、州“二○○○”计价定额人工费调整的批复》中就规定：“此次批准的人工费调整幅度从2008年 9月1日起与‘二○○○’计价定额配套执行，2008年9月1日以前开工，但未竣工的工程，按结转工程量分段执行”，该批复就对批复颁布前开工并仍未竣工的工程人工费进行了变更调整。

    （2）对于施工合同中有约定按新法（或旧法）实施的情形来说，即使调整后的法律法规未明确规定在建工程的法律适用问题，发、承包人双方亦可按合同约定执行，避免纠纷。

    （3）容易引起纠纷的是，法律法规规定按新法执行，而施工合同中将法律变化作为包干风险，不予调整的情形。这不但涉及到法律规定和当事人自治原则的冲突，也涉及到“法不溯及既往”原则的执行。当事人的意思自治应当服从强制性的法律规定，这是没有疑问的，但当法律的颁布滞后于合同的生效时，该服从是否仍是强制性的呢？根据《立法法》第八十四条的规定，法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，由此可见法律的强制性受到不溯及既往原则的限制。但该法同时又规定，“为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外”，这就为法律突破“法不溯及既往”原则保留了缺口。对此，笔者认为，法律的调整是顺应环境、社会、经济等变化的产物，因此能更为公正地处理旧法实施下的遗留问题，故当事人自治原则通常情况下还是应当服从法律规定，进行工程变更。若确有特殊需要，不宜进行工程变更的，笔者认为应尊重事实，不要盲从法律，并建议可在上报上级主管部门批准后，仍按合同约定执行。

    （4）对于法律法规和施工合同中都没有明确规定新法、旧法的适用的情形，处理方式可参照上述第（3）款的意见，在此不再重复论述。

     2、工程内容和范围变更导致的纠纷

    按《标准施工招标文件》（2007年版）第15.1条的规定来说，取消合同中任何一项工作但被取消的工作不能转由发包人或其他人实施的，改变合同中任何一项工作的质量或其他特性的，改变合同工程的基线、标高、位置或尺寸的，改变合同中任何一项工作的施工时间或改变已批准的施工工艺或顺序的，为完成工程需要追加的额外工作的都属于工程变更。同时该条款亦赋予了发包人和承包人在专用条款中另行约定工程变更的权利，以应对多种多样的工程变更情形。而导致工程内容和范围变更的原因也很多，如规划调整、设计变更、勘察不准确、施工工艺变化、工序调整、质量标准变化等。

    对于此类变更，最重要的是做好三个环节，即第一，在事先约定好变更种类、风险和调价方式，否则可能致使对变更的处理意见不统一；第二，则是在变更发生时，严格分析变更原因，确定变更方案，否则可能造成多次变更和责任归属争议；第三，完善变更的审批签证流程，未经发包人、承包人和监理人三方确认，不得擅自进行变更，否则存在变更无法纳入结算或不被承认的风险。做好这三个环节，可以在很大程度上避免纠纷。

    需要注意的是，新增项目导致的工程变更，有时会被当作规避招标、赶工期等的手段使用。如案例1，发包人将某一道排工程发包给承包人，在施工过程中，为了赶工期，节约招标时间，发包人将另一原本应当进行招标的道路两边的绿化单项工程作为新增子项目的工程变更，增加到承包人的工程承包范围中，由承包人实施完成了该绿化工程。在进行工程结算时，发包人内部的结算部门却与工程实施部门发生了激烈的冲突。结算部门认为该绿化工程应当进行招标，不应作为新增子项目进入结算，而工程实施部门却认为虽然程序上确有瑕疵，但应本着尊重事实的态度进行结算。最终，该绿化工程纳入了承包人的结算范围，但发包人的工程实施部门亦被施予处罚。因此，新增工程标准的认定，对于其是否可以作为新增子项目的工程变更加入承包人已承包范围，还是作为单项工程另行招标具有决定性意义。对此，笔者认为，应当遵循以下三个原则：

    （1）单项新增工程估算额的达到法律法规规定的招标标准的，应当进行招标。

    （2）根据《工程建设项目施工招标投标办法》第十二条的规定，在建工程追加的附属小型工程或者主体加层工程，原中标人仍具备承包能力的，经项目审批部门批准，可以不进行施工招标。因此，可以作为工程变更的新增工程应当具有三个条件，即从工程性质上讲为附属小型工程或者主体加层工程，从承包人能力角度讲其具备实施新增项目的承包能力，从程序上讲经过项目审批部门的批准。

    （3）若应当招标的工程未招标，而是已作为新增项目的工程变更进行了实施，并经竣工验收合格。那么根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条的规定，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

    3、情势变更导致的纠纷

    根据《招标投标法》第四十六条的规定，招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。因此，若建设工程是由发包人通过招标方式委托给的承包人的，那么双方在签订合同或补充协议时就应当与招标文件和投标文件确定的实质性内容一致，而实质性内容一般包括工程价款、质量、范围、工期等对工程具有重大影响的合同条款。但工程建设又时常面临发、承包人双方无法预见的重大变化，此时双方若变更合同中的实质性内容必然违反《招标投标法》和招、投标文件的规定，若不变更又可能导致合同难以继续履行及产生相应纠纷。比如案例2，承包人在施工过程中发现地质情况与勘察资料不一致，需要改变工程施工工艺，因此承包人认为此时工程情况与招、投标时的情况相比已发生重大变化，不宜再适用原合同约定，故向发包人申请变更，并要求调整合同价款。但发包人认为价款调整背离了合同根据招、投标文件确定的实质性内容，因此只同意对工艺进行变更，相应的费用则视为应由承包人承担的风险，并已纳入投标报价，故不予调整合同价款。

    对此，笔者认为，是否应对合同原有的实质性内容进行变更，必须确定变更理由是否符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十六条规定的以下几个“情势变更原则”条件：

    （1）合同成立以后，影响施工的客观情况确与合同订立时相比发生了重大变化；

    （2）当事人在订立合同时无法预见，即双方在合同中对于该种情势变更未预见，没有进行约定；

    （3）该情势变更不属于不可抗力和商业风险，不可抗力为法定的可变更合同条件，而商业风险应按双方约定的风险包干系数和调价方式调整；

    （4）继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的；

    （5）“情势变更原则”的适用应当基于公平原则，并结合案件情况确定。

    符合上述条件的，发、承包人双方可以对合同的实质性内容进行变更，并完善相应的审批备案手续；不符合的则仍应执行原合同实质性内容，以维护招、投标的严肃性、稳定性和统一性。

     三、工程变更的注意事项

     1、工程变更的费用支出

    若决定对工程进行变更并将变更费用纳入结算范围后，发、承包人双方还应当对变更的计价方式进行确定，这就需要涉及在此之前未动用的工程价款中的部分金额，其称之为“暂列金额”。根据《标准施工招标文件》（2007年版）的词语定义，暂列金额系指已标价工程量清单中所列的，用于在签订协议书时尚未确定或不可预见变更的施工及其所需材料、工程设备、服务等的金额，包括以计日工方式支付的金额。该暂列金额一般需先经发包人、承包人确定，再按照监理人的指示使用。

    2、工程变更的控制原则

    虽然导致工程变更的因素众多，且工程变更几乎不可避免，但笔者认为，为了规范建筑市场，避免串通变更抬高工程造价，工程实施还是应当以遵守招、投标文件和施工合同为基础，若必须进行变更，则建议符合以下控制原则：

    （1）变更前由发包人、承包人、监理人及其他必要的工程参与人共同核实变更原因，确定是否必须进行变更；

    （2）变更方案应当较变更前具有提高工程质量、改善工艺、缩短工期、节能降耗等利于工程实施和合同履行的改进之处，并在最大程度上起到公平公正的定纷止争作用；

    （3）变更时完善审批、签证和备案手续，避免因手续不全而导致的变更无效和结算争议。

    （4）更需要注意的是，出于对国有资金投资的监管和保护，通常情况下政府投资工程的重大变更受到严格控制，须经相关部门审批，并对变更责任人规定有较为严厉的处罚措施。成都市人民政府就曾于2008年颁布了《关于严格执行政府投资工程建设项目招标投标中标价的规定(试行)》，规定因工程变更需要调增中标合同金额的，必须按调增系数分别报项目主管部门、投资主管部门和成都市人民政府批准。