刑法学术研究中的选题与方法

——魏东博士在四川省高级人民法院第14届学术研讨会上的发言提纲

2012年3月15日

尊敬的各位法官、各位领导：

大家好！

        我们四川省法院系统的科研实力雄厚，许多法官的科研活动搞得很好，可以说是藏龙卧虎，高人很多，科研成果丰硕，十分令人钦佩，是我学习的楷模和榜样。加之刚才，左卫民教授已经给大家做了很好的报告，我这里谈一些补充意见，供大家参考。

        全国法院系统第24届学术讨论会，其中心议题是“建设公平正义社会与刑事法律适用问题研究”。碰巧，我本人的专业领域是刑法。作为刑法教授，今天，本着学习和交流的态度，我就结合自己在刑法研究中的一些切身体会，同大家交流一下个人看法，希望能够对大家有所启发。

        我主要就刑法论文的选题和方法两个问题谈一些补充性意见：

一、关于选题

        最高法院公布了论文选题参考范围，同时还强调，作者可在本届学术讨论会主题范围内自拟题目，这就给大家提供了一个比较灵活自主的选题空间。但是，在选题上还是有一些技术问题需要注意。我认为有一下几个方面的问题需要注意：

        （一）必须在最高法院拟定的“选题参考范围”内确定适当题目

        我注意到，最高法院通知对“选题”强调了两点：其一，是第24届学术讨论会的中心议题。通知的原话是：“全国法院学术讨论组织委员会决定以“建设公平正义社会与刑事法律适用问题研究”作为本届学术讨论会的中心议题（选题参考范围见附一）。”其二，是“附一：全国法院第二十四届学术讨论会论文选题参考范围”。其中编号“7—18”号选题均是刑法论题。

        我认为，可以将这些选题分为以下四类：

        第一类：是宏观的刑事政策问题。如第7—8号选题：“7、刑事政策与刑事审判的互动关系”；“8、刑事审判与社会矛盾化解”。这是十分宏观的问题，涉及刑事政策、政治、社会学、刑法学、刑事诉讼法学和审判学等多学科的交叉运用和综合运用。因此，这些选题更加适合院长、研究室组织集体力量来规划写作。

        第二类：是刑罚政策的解释适用问题。如第10—11、13—14号选题。

        “10、死刑改革与刑罚结构的调整”，就主要是刑事政策中的刑罚政策、死刑政策问题，既关涉宏观的刑罚结构调整，也关涉死刑政策以及死刑解释适用，带有比较明显的法理探索与法律改革的性质，可以说是在某种意义上的“面向立法”的学理研究的性质，而不仅仅是现行刑法条文的单纯的解释适用问题，需要准确把握。

        “11、立功认定中若干问题研讨”，主要是立功法律条文的解释适用、立功法理原理与刑事政策的综合运用。

        “13、非监禁刑适用问题研究”，主要关涉非监禁刑法律条文的解释适用、非监禁刑法理原理与刑事政策的综合运用。

        “14、危险驾驶罪的量刑均衡研究”，主要关涉的是刑法条文的解释适用与量刑政策的综合研讨，这个选题很有意思，其范围十分有限，属于典型的小题大做，必须结合刑事政策分析、案例实证分析、“量刑均衡原则”在危险驾驶罪中的具体的解释适用，很能考验写作人员的写作技术水平。

        第三类：是宏观的刑法解释与法律方法问题。如，第9号选题，题目就是“9、刑法解释原理与方法的运用”。这个选题，可以从两个切入口来展开研究：一个切入口是偏重理论创新的学术研究，系统研究刑法解释原理与方法运用的系统理论问题，这也是很有学术价值和实践意义的，功夫到家的话，也容易写出理论含量大的高质量论文；另一个切入口就是偏重实证调研的分析研讨，选取一定数量的司法案例进行学理分析，归纳总结出若干具有实践指导意义的刑法解释原理与方法，就像郝婷婷研究“民事审判思维方法实证研究”论文一样，也可能获得巨大成功。

        当然，无论选取哪个切入口，都有一个综合运用理论原理运用和实证分析运用的问题，二者只能各有偏重，但不可能是顾此失彼，否则，可能难以获得成功。

        第四类：是微观的、具体的刑法解释与法律方法的运用问题。如：第12、15—18号选题：

        “12、单位犯罪处理过程中的疑难问题”。这是一个典型的具体的刑法解释原理与法律方法的运用问题。首先必须恰当选择确定单位犯罪中的疑难问题，可以是单位犯罪认定上的疑难问题，也可以是单位犯罪处罚上的疑难问题；可以选取一个重要的疑难问题，也可以选取一系列“疑难问题群”来展开研究，这方面的关系也必须适当考虑并处理好。【最近一段时间媒体关注的“吴英集资诈骗罪”，到底是单位犯罪还只自然人犯罪，就引发了很大争议，当然其中还涉及死刑适用问题，我认为就是很好的素材；再有，上周末的时候，我的老师西南政法大学赵长青教授来向我们四川三位刑事法学教授进行“专家咨询”，涉及的问题时有关“单位行贿罪”与自然人“行贿罪”的问题。

        还有，单位犯罪的共同犯罪问题、自首问题、立功问题、罚金刑适用问题等等，都有很多疑难问题值得深入研究。总之，有关单位犯罪疑难问题这个选题，大有文章可作。】

        “15.非数额型盗窃罪适用问题研究”和“16.挪用公款罪认定中的疑难问题”。都是具体罪名疑难问题的解释适用问题，相对来说问题较为具体而集中，虽然其中也涉及“体系化”问题，但是主要还是靠“精细化”取胜，即：越是精致、细腻、深入，引用案例越是典型，得出的结论越是富有层次性、多维性、精致性、创新性和启发性，就越容易引起共鸣和获得成功。以非数额型盗窃罪适用问题为例，就必须紧紧围绕着刑法第264条规定的“多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃”进行精细化研究，增强问题意识，力求穷尽文义解释、目的解释、体系解释等各种方法，发现和挖掘别人没有发现的、现在已经发生的以及将来可能发生的所有情形，提出细致入微的疑难问题和更为恰当的解决方案。

        “17.《刑法修正案（八）》适用疑难问题研究”和“ 18.新类型刑事犯罪研究”。都特别突出了“新”：《刑法修正案（八）》是全新的内容，涉及刑法总则修改、具体罪名增设与修改等问题，问题多多，也比较容易写出新意；“新类型犯罪”指向还可以作两种解读，既可以是新近增设的刑事犯罪，如危险驾驶罪、恶意欠薪罪，也可以是原有旧罪名的“新类型”，如非数额型盗窃罪、干股收受型受贿罪、醉酒驾车型与生产销售瘦肉精型危害公共安全罪等等。

        （二）适当考虑选择确定具有个性的题目

        也就是说，选题时不但要注意必须在最高法院拟定的“选题参考范围”之内，同时，还要注意适当突出不同作者选题上的“个性”与“特色”，这样更有利于充分发挥自己的有时特张，也有利于在竞争中取胜。比如：

        如果你对刑事政策很有研究和认识水平，并且已有一些比较成熟的思考和科研成果，那么，你就可以选择有关刑事政策方面的选题，如前面所提到的第一类与第二类选题。

        如果你对刑法解释原理和法律方法很有研究，那么，你就可以选择有关刑法解释原理和法律方法方面的宏观问题与具体问题进行研究，如前面所提到的第三类、第四类选题。

        总之，在选题上，我们要力图选择有利于充分发挥自我优势的、自己感兴趣的选题，这也是写作成功的重要方面。

二、关于方法

        就刑法适用问题而言，我认为大家在论文写作方法上要注意处理好以下几个关系问题：

        （一）在写作流程上必须做到“循序渐进”，注意把握好各个流程环节之间的“时间比例”。

        根据我的观察和经验，学者们以及我们法律实务界在写作学术论文活动时，也存在一个技术流程上的“写作程序”问题和“时间比例”问题。

        “写作程序”，一般是依次进行选题、收集并阅读文献（包括收集并阅读案例）、拟定写作提纲、写作初稿和修改定稿。必须依次顺序，开展循序渐进的科研活动，才比较有条件写作出高质量、高水平的学术论文。否则，像写信一样、写诗歌散文一样地信手拈来、天马行空，可能就难以写出好论文。

        “时间比例”，一般是“倒三七开”，即：选题、收集并阅读文献、拟定写作提纲这些工作，应当占用主要的大量的时间，大致应占有整个写作时间的七成；而最后的写作初稿和修改定稿，应当占有整个写作时间的三成。当然，这只是一个大致的时间比例，它强调的是：在正式动笔写作初稿的时候，已经形成了比较成熟的思想观点和写作思路，因此收集文献、阅读消化文献、思考观点和写作思路等，应当占据了更多的时间，因为这时最为重要的环节。大家知道，我们申报最高法院的课题、国家社科基金项目课题，填表要求是十分精细化的，要求申报者详细阐述选题理由、基本内容和观点、创新内容以及详细的写作思路（写作提纲），这一现象，也比较充分地印证了我这里所提出的“技术流程”和“黄金比例”问题。

        （二）在结论观点上必须做到理性创新，切实处理好刑事法治理性与理论创新之间的关系。

        这里的理性创新，强调了“理论创新”和“刑事法治理性”两个方面。

        理论创新，就是要求我们的结论观点应当是原创性的、有新意和启发性的，不能是对已有结论观点的简单重复。凡是结论上、论证方法上、归纳总结上等任一方面或者诸方面无新意的，均不宜写作。

        刑事法治理性，就是强调在结论观点上必须做到契合刑事法治理性立场，注意刑法理性不同于民法原理与行政法原理的特殊性。这一点很重要，尤其是我们作为法官，在看待刑法问题、刑事审判问题的时候，每时每刻都要谨慎使用那些现在比较时髦的口号式的一些术语与话语，如：能动司法、司法续造、法官造法、目的解释、实质解释与“透过现象看实质”等，这些术语使用和解读稍有不慎，就会陷入罪刑擅断、违反刑事法治理性、侵犯人权和破坏社会主义法治建设的重大错误，并最终导致论文质量大打折扣，也必然不被评委所接受。

        我举一个例子来说明：司法续造与法官造法的问题。在相当意义上讲，司法续造与法官造法、甚至还包括能动司法，在刑事法治领域是难以成立的，除非这种做法并不直接侵犯被告人人权。为什么呢？因为刑法具有不同于民法与行政法的特殊性：刑法动辄剥夺被告人的自由、生命、财产，它的基本特性就是保守性，反对过度张扬。司法续造与法官造法的前提，往往是法律漏洞的存在与发现，这时我们才可能提出司法续造与法官造法。但是，这个在法律体系上存在法律障碍、以及刑事法治理性障碍。从法律障碍看，《立法法》第8条专门对此作出了规定：“下列事项只能制定法律：……（四）犯罪和刑罚；（五）对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚”。可见，立法法第8条的规定，就使得“刑法漏洞由立法填补”成为一个基本的法治原则，当然，作为原则，肯定也允许有例外存在，但是这个例外只能是个别的、特殊的、有理有据的例外，不能成为常态。如果你在刑法研究中，到处都强调或者实际上可以任意作出司法填补、司法续造、法官造法等做法，那就不是个别与例外，那就必定有问题。

        相应地，立法法并没有对民法与行政法作出像刑法一样的特别规定。这就表明，民法与行政法在一定意义上是可以主张司法续造与法官造法的，但是刑法不能！这是我们在研究结论上必须谨慎思考的重要问题。

        当下许多疑难案件在定性处理问题上的争议，部分情况就属于是否搞司法续造与法官造法的争议。比如：广州许霆恶意提取ATM机巨款案、夫妻之间发生婚内强迫性行为案（我们四川省巴中市南江县法院判决无罪）、夫妻之间见死不救案（我们万州区法院判决无罪），以及部分非法经营案、合同诈骗案等，都涉及一个重要的法律解释立场问题，涉及是否认同在刑事司法上允许司法续造与法官造法的问题，都值得我们法官在刑事法学研究上注意，当然也值得我们在司法审判实践中注意。

        这说明，我们既要追求理论创新，又要特别注意审查刑事法治理性。有些新类型行为或者甚至是具有严重社会危害性的行为，如果按照现行刑法无法定罪咋办？我的答案是：就只有考虑无罪处理（同时可以作出非刑法处理），并应考虑制定刑法修正案或者修改刑法；但是，应当反对在现行刑法没有改动的情况下对这些缺乏明确规定的危害行为定罪。

        （三）在论证方法上必须做到精致丰满，切实兼顾好精致与丰满的关系。

        这种精致丰满，我先举一个实例来说明一下：教唆自杀行为的定性处理问题。目前理论界已经有许多研讨，包括著名的陈兴良教授就专门研讨了“民警邵建国杀妻案”，陈兴良教授就认为，司法审判将邵建国以故意杀人罪判刑有失妥当，应当宣判邵建国无罪；目前实务界也对这个问题十分关注，司法审判中遇到了此类较多的案例，如我们四川省审判的某神职人员教唆自杀案件，最终也定性为故意杀人罪。而实际上，我个人认为，不但将教唆自杀行为一律定性故意杀人罪不妥当，同时将教唆自杀行为一律解释为无罪也有失妥当，而是需要区分具体情形分别作出处理。这里，“区分具体情形分别作出处理”，就体现出了观点结论上的创新；但如果仅仅停留在提出这个创新观点，那又是不够的，如果进一步从理论上和法律上阐释其中关涉的刑法解释原理，那么显然就能够实现理论精致丰满的要求，才能实现更为彻底、更加有说服力的理论创新和管理创新。对此，我提出了以下意见思考：

        故意杀人罪中的杀人，顾名思义，是指“剥夺他人生命”，但是不包括剥夺自己生命（自杀行为），亦即自杀通常不属于故意杀人罪中的行为范围。

        但是，针对他人自杀行为给予教唆和帮助，甚至胁迫、迷惑他人自杀，相约自杀的行为，需要具体区分以下三种情况予以分析。

        其一，单纯教唆、帮助他人自杀依法不应认定为“剥夺他人生命”的行为。

        【案例】电影《非诚勿扰Ⅱ》剧情中的秦奋教唆、帮助自杀案。[1]剧中人物李香山身患绝症、病入膏肓，他的朋友秦奋表示同意要让他“有尊严地死去”。在为李香山举办了一场“人生告别会”后，秦奋用轮椅推着李香山到船头看海，李香山拍了拍秦奋搭在自己肩上的手，秦奋心领神会，转身进了船舱。接着，秦奋听见舱外“扑通”一声，出来就只发空空轮椅了。

        【刑法解释论】

        教唆自杀，是指唆使他人产生自杀念头的行为。帮助自杀，是指对于他人自杀给予精神帮助的意思表示或者物质帮助的具体行为。电影《非诚勿扰Ⅱ》所出现的案情，是比较典型的教唆、帮助自杀的行为。

        对于剧中李香山的自杀，有的认为属于安乐死，有的认为不属于安乐死。比如，北京大学法学院王世洲教授就认为，《非诚勿扰Ⅱ》中李香山跳海的死亡方式，就不能简单地等同于“安乐死”，因为“‘安乐死’一般表现为一个人因为病痛等原因实在没办法结束自己的生命，由别人以某种方式，比如注射毒性药物、枪击等来结束其生命。”因此，王世洲认为，《非诚勿扰Ⅱ》中李香山跳进海里自杀是由其本人完成的，因此这能否算作“安乐死”是有待商榷的。[2]（后文我将专门分析论述安乐死问题）。相应地，就有人认为秦奋的教唆、帮助自杀的行为涉嫌故意杀人罪。如北京律师徐勇认为：依李香山当时的身体状况自己不可能雇渔船，而且自己也上不了船，而秦奋告诉李香山会让其“死得有尊严”，这代表秦奋是整个自杀事件的方法提供者；而李香山坠海后，秦奋痛苦地挥拳击打船舱壁，可以看出秦奋早就知道是怎么回事，跳海都是他一手策划的。因此，徐勇律师认为，秦奋教唆、帮助他人自杀的行为涉嫌故意杀人。[3] 这是媒体针对电影剧情所作的一些讨论。

        那么，从刑法解释论上分析，教唆、帮助他人自杀到底是否属于“剥夺他人生命”之行为范围呢？对此，我有以下几点意见：(1)教唆、帮助他人自杀行为本身无法直接认定为“剥夺他人生命”之行为范围，但是，教唆、帮助之后当场不予以救助的行为可以“解释”为“剥夺他人生命”之行为范围（不作为）。（2）单纯教唆、帮助他人自杀的行为，当他人自杀时并不在现场，由于无法履行作为义务，因而应当“解释”为不属于“剥夺他人生命”之行为。（3）就帮助他人自杀而言，如果行为人所提供的物质上的帮助行为本身构成其他有关犯罪的话，则应依法认定为其他有关犯罪，如非法买卖枪支、弹药、爆炸物罪等。

        现在，部分学者提出，刑法上应当增设“教唆自杀罪”、“帮助自杀罪”等，并明确规定其法定刑。[4]我觉得这个建议值得立法机关采纳。

        其二，胁迫、迷惑他人自杀（达到精神强制程度）可以依法认定为“剥夺他人生命”的行为。

        【案例】民警邵建国教唆、帮助妻子自杀案。[5]被告人邵建国，男，29岁，宁夏回族自治区银川市人，原系银川市公安局城区分局文化街派出所民警。1991年8月29日被逮捕。1990年4月30日，被告人邵建国与本所部分干警及联防队员沈某（女），应邀到苏某家喝酒。喝完酒后，几个人一起在返回派出所的途中，与邵建国的妻子王彩相遇。王彩原来就怀疑邵建国与沈某关系暧昧，看到邵与沈又在一起，更加怀疑邵、沈的关系不正常，便负气回家。当晚7时许，邵建国与王彩在家中为此事争吵不休。争吵中邵建国说：“我不愿见到你。”王彩说：“你不愿见我，我也不想活了，我死就是你把我逼死的。”邵说：“你不想活了，我也不想活了，我们两个一起死。”邵把自己佩带的“五四”式手枪从枪套里取出，表示要与王彩一起自杀。王彩情绪激动地说：“要死就我死，你别死，我不想让儿子没爹没妈”。王彩两次上前与邵夺枪没有夺到手，邵即持枪进入卧室。王彩跟进去说：“要死我先死。”邵说：“我不会让你先死的，要死一块死，你有什么要说的，给你们家写个话。”王彩便去写遗书，邵在王快写完时自己也写了遗书。随后，王对邵说：“你把枪给我，我先打，我死后你再打。”邵从枪套上取下一颗子弹上了膛，使手枪处于一触即发的状态。王彩见此情景，便从邵手中夺枪。在谁也不肯松手的情况下，邵建国把枪放在地上用脚踩住。此时，王彩提出和邵一起上床躺一会，邵表示同意，但没有把地上的枪拣起。邵躺在床里边，王躺在床外边，两人又争执了一会。大约晚10时许，王彩起身说要下床做饭，并说：“要死也不能当饿死鬼”。邵建国坐起来双手扳住王彩的双肩，不让王拣枪。王说把枪拣起来交给邵，邵便放开双手让王去拣枪。王彩拣起枪后，即对准自己的胸部击发。邵见王开枪自击后，发现王胸前有一黑洞，立即喊后院邻居贾某等人前来查看，同时将枪中的弹壳退出，把枪装入身上的枪套。王彩被送到医院，经检查已经死亡。经法医尸检、侦查实验和复核鉴定，王彩系枪弹近距离射击胸部，穿破右心室，导致急性失血性休克死亡，属于自己持枪击发而死。银川市人民检察院以被告人邵建国犯故意杀人罪向银川市中级人民法院提起公诉，王彩之父王善宽提起附带民事诉讼，要求被告人邵建国赔偿其为王彩办理丧葬等费用共计1100元。

        银川市中级人民法院经过公开审理认为，被告人邵建国身为公安人员，明知其妻王彩有轻生念头而为王彩提供枪支，并将子弹上膛，对王彩的自杀在客观上起了诱发和帮助的作用，在主观上持放任的态度，其行为已构成故意杀人罪，应负刑事责任。由被告人邵建国的犯罪行为所造成的经济损失，邵建国确无赔偿能力。该院依照《中华人民共和国刑法》第一百三十二条的规定，于1992年11月17日作出刑事附带民事判决，以故意杀人罪判处被告人邵建国有期徒刑七年。

        宣判后，被告人邵建国和附带民事原告人王善宽均不服，提出上诉。邵建国的上诉理由是：“主观上没有诱发王彩自杀的故意，客观上没有帮助王彩自杀的行为。”王善宽的上诉理由是：邵建国有赔偿能力。

        宁夏回族自治区高级人民法院对本案进行了二审审理。对附带民事诉讼部分，经该院主持调解，邵建国赔偿王善宽1100元已达成协议，并已执行。对刑事诉讼部分，该院认为，上诉人邵建国在与其妻王彩争吵的过程中不是缓解夫妻纠纷，而是以“一起死”、“给家里写个话”、掏出手枪等言词举动激怒对方。在王彩具有明显轻生念头的情况下，邵建国又将子弹上膛，使手枪处于一触即发的状态，为王彩的自杀起了诱发和帮助作用。邵建国明知自己的行为可能发生王彩自杀的结果，但他对这种结果持放任态度，以致发生了王彩持枪自杀的严重后果。邵建国诱发、帮助王彩自杀的行为，已构成故意杀人罪。原审判决事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。邵建国的上诉理由不能成立，应予驳回。据此，该院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百三十六条第（一）项和《中华人民共和国刑法》第一百三十二条的规定，于1993年1月14日裁定如下：驳回邵建国的上诉，维持原审刑事附带民事判决中的刑事判决。

         【刑法解释论】

        应注意区分“胁迫、迷惑”行为不同于一般的“教唆”行为，前者达到了对他人的精神强制程度，后者则没有达到这种精神强制程度而仅仅是引起他人某种“精神上的意念”（但是仍有意志自由）。因此，胁迫、迷惑他人自杀（如法轮功练习者教唆自焚行为），由于达到了对自杀者的精神强制程度，其不同于“教唆”行为仅仅是引起自杀者在精神上某种“精神上的意念”，因而可以“解释”为“剥夺他人生命”之行为。这种解释论结论的合理性，有三个方面的理由：（1）在法理上，因为胁迫者、迷惑者的行为导致他人受到精神强制，再利用这种状况而胁迫、迷惑他人自杀的行为整体，可以“解释”为“剥夺他人生命”之行为。因此，应注意的问题是，胁迫、迷惑他人自杀的行为在性质上并不同于一般意义上的教唆他人自杀行为，因为“教唆”行为仅仅是引起在精神上某种“精神上的意念”而非是导致“精神上的强制”，二者在精神受影响的程度上有质的差异。（2）有关司法解释的规定。2001年6月4日最高人民法院、最高人民检察院公布的《关于办理组织和利用邪教组织犯罪案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第九条规定：组织、策划、煽动、教唆、帮助邪教人员自杀、自残的，依照刑法第二百三十二条、第二百三十四条的规定，以故意杀人罪、故意伤害罪定罪处罚。这个司法解释虽然是针对邪教组织而言，但是它反映出最高司法机关对于教唆他人自杀的行为构成故意杀人罪是基本认可的，因为这种行为在实质上是胁迫与迷惑他人自杀的行为。（3）有关司法判决的案例。民警邵建国案应当说并非属于单纯的教唆、帮助自杀的行为，而是带有胁迫、迷惑他人自杀性质的行为，因而，有关司法机关认定其行为构成故意杀人罪（放任）并判处较轻刑罚（有期徒刑7年），具有刑法解释论上的合理性。

        其三，相约自杀的行为依法不应认定为“剥夺他人生命”的行为。

        【案例】广西符某夫妇相约自杀案。[6]广西一位自由摄影师符某，与妻子覃某在广西柳州市从事个体摄影，夫妻感情较深。但符某患病十多年，一直痛苦不堪而多次流露轻生念头。2006年2月6日凌晨，符某在家中准备自杀，被覃某发现，覃某苦劝无果。无奈之下，覃某表示愿意同丈夫一起了断人生。于是，符某先杀死妻子后再用折叠刀朝自己身上刺杀了两刀，但没有死亡。当日下午4时许，符某到公安机关投案。后来法院对本案进行了审理，法院认为，符某经法医鉴定患有抑郁症，但案发时未发病，具有部分刑事责任能力；符某已经构成故意杀人罪，念其能主动投案自首，属于自首行为，依法可以从轻处罚，判处其有期徒刑14年。

        【案例】全国首例QQ相约自杀案。[7]22岁的丽水人小张通过QQ发出死亡邀请,上海大学生小范应邀前往丽水与小张一起自杀。小张中途放弃自杀,而小范自杀身亡。死者小范的父母将小张以及深圳市腾讯计算机系统有限公司一起告上了法庭，索赔小范死亡造成的损失。法院经审理认为，死者小范是一个有独立民事行为能力的成年人，在没有强迫、威胁的情况下自主地选择了以自杀的方式来结束自己的生命，从预备到实施自杀的整个过程中，一直表现出积极追求死亡结果的主观意志，对结果的发生有支配性的作用，应自负主要责任。小张在QQ群上发布自杀邀请，与小范相互联系，在小范到达丽水后共同购买自杀用具，开酒店，实施自杀，中断自杀后未采取有效的措施防止小范继续自杀并独自离开，这一系列行为是小范死亡的直接原因之一。故小张有过错，应承担20%的赔偿责任，共计赔偿人民币111225元。腾讯公司一直未采取措施停止传输“相约自杀”这一可能危害他人生命健康身体权的信息，长期放任违法行为和有害信息的存在，不履行监控、事后处理的法定义务，对死亡事件发生也有过错，应承担10%的赔偿责任，共计赔偿人民币55612.50元。2010年12月4日，丽水市莲都区人民法院对此案作出一审判决：小张承担20%的赔偿责任，共计赔偿人民币111225元；腾讯公司承担10%的赔偿责任，共计赔偿人民币55612.50元。一审判决后，腾讯公司和张某不服法院判决，提起上诉，丽水市中级人民法院依法公开开庭审理后作出改判，驳回范某父母对腾讯公司的诉讼请求（因张某在二审中撤回上诉，丽水市中级人民法院对一审法院判定的张某的实体权利义务未予审查，维持一审对张某部分的判决）。[8]

        【刑法解释论】

        相约自杀又称为共谋自杀，是指相约共谋共决一起自杀的行为。相约自杀一般可以分三种情况来分析：（1）单纯的相约自杀，如果相约者各自实施自杀行为，则相约自杀而未自杀成功者不应当负故意杀人的责任。（2）如果相约自杀者之一方依约受嘱托先杀死对方，继而相约自杀者未自杀成功的，则相约自杀者应当构成故意杀人罪,但是在量刑时可以从宽处罚。生活中这种例子发生不少。前述“广西符某夫妇相约自杀案”即是一例。（3）如果相约自杀者还有教唆或者帮助他人自杀的行为，且教唆者或者帮助者未自杀成功的，则是否应当构成故意杀人罪？我过去曾经提出原则上应当认定为故意杀人（但是量刑时应当从宽处罚）。但是，我发现我过去的这种观点有必要予以适当限制，因为，对于那些真心相约自杀的人，由于相约自杀而未遂者当时所处的特别心神状况足以影响其刑事责任能力，且能直接导致其作为义务进一步减弱，因而应当尽量考虑将此种行为解释为不属于“剥夺他人生命”之行为；而只有对那些并非真心相约自杀、但是有意胁迫、迷惑他人自杀的行为，才可以依法认定为故意杀人罪。后者定罪的情形，恰巧在邵建国案中得以体现。

        可见，通过上述观点创新、刑法解释学理论创新的精细化论证，就在一定程度上达到了理论创新和论证方法精致丰满的要求。

        关于论证方法上的精致丰满，我下面结合自己的一些不成熟的体会谈几点意见，供同志们参考。我认为，在研究刑法时除了运用传统教科书中介绍的基本方法外，还应当重视运用以下六种重要的立场方法：一是坚持民权主义刑法观，反对国权主义刑法观；二是采取保守主义的刑法解释论立场，反对过度的刑法解释；三是系统运用刑事政策学原理的研究方法，反对脱离刑事政策指导的倾向；四是综合运用非刑事法学原理的研究方法，反对背离整体法理的研究方法；五是法理论证与实证分析相结合的研究方法；六是系统化论证与精细化推敲相结合的研究方法。

        1、坚持民权主义刑法观，反对国权主义刑法观。刑法观是指关于刑法基本问题如刑法的价值、机能、目的任务、基本原则等问题的根本观点与基本态度。

        因此，刑法观不但是一个刑法哲学问题，更是一个刑法政治问题、刑法实践问题。刑法观的问题可以说是刑法与刑事司法的一个根本问题，也是我们司法人员首先必须在思想观念上解决的一个根本问题；在根本意义上，我们的刑事司法活动都是在一定的刑法观指导下进行的，它在根本上决定了我们的刑事立法与司法活动的基本面貌。

        在刑法史上，刑法观大致有国权主义刑法观与民权主义刑法观、权力本位刑法观与权利本位刑法观的区分。[9]国权主义刑法观又叫权威主义刑法观、权力本位刑法观，主张：刑法是体现国家权力并且以实现国家刑罚权为核心的法律，其目的任务就是保护国家整体利益，其显著特点是以国家利益为出发点而极端限制公民自由、刑罚严酷、尤其强调死刑适用。而民权主义刑法观又叫自由主义刑法观、权利本位刑法观，主张：刑法是以保护国民的权利和自由为核心的法律，因而应当严格限制国家刑罚权并使之成为个人自由的有力保障，其目的一是最大限度地保障公民自由，二是严格限制国家行为。

        可见，前者（国权主义刑法观）立足于刑法的社会保护机能，因而极端强调国家利益，它所针对的对象就是公民个人，它所限制的就是公民的自由，公民只是刑法的客体与对象；而后者（民权主义刑法观），则立足于刑法的人权保障机能，因而极端强调公民自由价值，它所针对的对象是国家，它的所限制的主要对象是国家及其刑罚权。

        一般而言，现代刑法在基本立场上都是坚持权利本位刑法观。这种刑法观对于我们认识刑法、实践刑法，尤其是刑法司法具有重大指导意义。我们现代社会为什么需要制定刑法，为什么需要适用刑法？对于这个问题的回答，正确答案应当仅仅限定为“民权保障”或者“权利保障”，而不能扩张到其他方面。例如，不应当主张刑法需要满足“报复”、“报应”观念，也不应当主张刑法需要偏重维护“大多数人利益”、“维护国家整体利益”（即在根本上忽视少数人利益和个人利益）；在刑法适用中，不能主张扩张解释、类推解释，想方设法地超越刑法规定以便对被告人定罪和处以刑罚，（当然，这种扩张解释在有利于被告人的场合则可以例外）；在刑事审判活动中，不能片面主张一律适用重刑、死刑，可从重可不从重的从重、可判死刑可不判死刑的适用死刑，而可适用缓刑可不适用缓刑的不适用缓刑，等等。这是一个观念性的问题，也是一个关涉刑法适用的根本立场问题。总体上应强化被告权利保障的民权主义刑法观。

        2、采取保守主义的刑法解释论立场，反对过度的刑法解释。刑法解释论，就是关于刑法解释本身的立场、观点、目标与方法等基本问题的理论，是一个十分重要的刑法学基础理论问题。可以说，不同的刑法解释论针对相同的刑法规定或者相同的案件事实，可能不同的解释结论。

        刑法解释论主要有以下一些争论：一是主观解释与客观解释之争；二是形式解释与实质解释之争。

        我主张保守的刑法实质解释论立场。这种立场主要体现在以下四个方面：

        一是坚守刚性化、形式化的入罪底线的原则立场。保守的实质解释论与全开放的实质解释论都主张出罪场域的实质解释论，这是出罪上的柔性与实质立场。但是，保守的实质解释论特别注意吸收形式刑法观的合理内核，特别注意防范全开放的实质解释论的根本缺陷，因而，保守的实质解释论具有更大合理性。而全开放的实质解释论则相反，主张入罪上的弹性与实质立场，不求立法上的最大公正，但求司法上的最大公正，这恰恰是保守的实质解释论所反对的。为避免入罪场域的实质解释风险（人权风险），我们必须坚持保守的入罪立场，只要关涉入罪，都必须予以保守的、形式的审查，不允许动辄入罪，更不允许司法上的犯罪化现象。但是，在出罪场域的实质解释论是可以成立的，只要关涉出罪，都可以通过包容的、实质的审查，允许司法上的非犯罪化现象。

        二是坚持刑法立法漏洞由立法填补的原则立场。刑法立法漏洞如果必须填补，其救济途径选择是立法修改补充，反对司法填补。这种立场其实正是我国宪法所明确宣示的，因而具有宪法根据；同时，这种立场也是我国立法法所明确限定了，因而具有立法法根据（如立法法第8条明确规定“下列事项只能制定法律：……（四）犯罪和刑罚；（五）对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚”），并使得这个问题成为一个基本的立法原则。但是，保守的实质刑法观主张，在出罪场域允许司法上的非犯罪化处理。而开放的实质解释论则相反，主张法律漏洞可以由司法填补，相信司法官能够合理、善意解释刑法，并没有合理限制法官搞罪行擅断的重大风险。而保守的实质解释论，则主张解释性构建。

        三是坚持以形式解释、主观解释、文义解释为基础，以保守的实质解释、客观解释、目的解释为补充的原则立场。除了出罪场合以外，通常不允许通过实质解释、客观解释、目的解释来超越法律规范含义对被告人定罪处罚，这就是所谓的保守性。但是，这只是一个原则，应当允许个别的、特殊的例外。据我观察，目前刑法理论界和司法实务界对三个罪名之中两个问题的“例外解释”已经获得了比较一致的认同，这就是：受贿罪、诈骗罪、侵占罪。这三个犯罪的犯罪对象都被实质解释、客观解释、目的解释了：财物、遗忘物。

        四是倡导包容性、开放性的刑法研究方法：探求立法原意与刑法修改完善研究相结合、应然性研究与法律解释适用研究相结合的原则立场。在刑法解释论上，应当更多地吸纳主观解释论的合理内核，应当确立探求立法原意的刑法解释原则与司法原则，尤其在入罪判断的场合，应当更多地探求立法规范本身的字面含义（立法规范必须通过使用文字表述为立法条文）与立法本意，这里的立法本意虽然与“立法者本意”有关，但是要旨在于立法条文本身所显示出的立法当时可能具有的字面含义，因而基本立场上仍然是一种主观解释论。显然，这与客观解释论主张“刑法解释的目标在于阐明解释时刑法条文客观上所表现出来的意思，而非刑法立法时立法者的意思，以适应与时俱进的社会现实之客观需要”之基本立场有区别。在刑法研究上，应当鼓励应然性研究，承认、发现、完善立法本身客观存在的漏洞，应当成为刑法学研究的重要方面，保持刑法学研究的合理张力和生命力，这也是刑法学者的学术使命和学术贡献方式。而开放的实质解释论则相反，反对探求刑法立法原意，反对开展刑法立法的应然性研究，反对动辄指责和修改刑法等研究方法，这种见解过于绝对，也比较偏激，而且也不利于刑法学发展，不利于刑法立法完善，不利于司法规范，因而比较不可取的学术立场。

        这里，我再举几个反面的例子：

        【案例1】发生在上海的全国首例“肖永灵投寄虚假炭疽恐吓邮件案”。

        案情：2001年10月18日，肖永灵将家中粉末状的食品干燥剂装入两只信封内，在收件人一栏内书写上“上海市人民政府”与“东方路2000号（上海市东方电视台）”后，分别寄给上海市人民政府某领导和上海市东方电视台新闻中心陈某。同年10月19日、20日，上海市人民政府信访办公室工作人员陆某等人及东方电视台陈某在拆阅上述夹带有白色粉末状的信件后，出现精神上的高度紧张，同时也引起周围人们的恐慌，经有关部门采取大量措施后，才逐步消除了人们的恐慌心理。针对此案，公诉机关以“以危险方法危害公共安全罪”罪名（刑法第114条）向上海市第二中级人民法院提起公诉，法院于同年12月18日作出判决：以“以危险方法危害公共安全罪”判处肖永灵有期徒刑4年，（被告人没有提出上诉）。[10]

        这类案子是十分值得研究的。大家知道，《中华人民共和国刑法修正案（三）》是在2001年12月29日获得通过并于当日才开始生效的。该修正案第8条规定：在刑法第291条（即“聚众扰乱公共场所秩序、交通秩序罪”，属于妨害社会管理秩序罪）后增加一条，作为第291条之一：“投放虚假的爆炸性、毒害性、放射性、传染病病原体等物质，或者编造爆炸威胁、生化威胁、放射威胁等恐怖信息，或者明知是编造的恐怖信息而故意传播，严重扰乱社会秩序的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制；造成严重后果的，处五年以上有期徒刑。”那么，这里就存在两个值得研究的重大问题：上海市有关公诉机关和审判机关在当时法无明确规定的情况下，认定肖永灵的行为成立“以危险方法危害公共安全罪”，是否符合罪刑法定原则的基本要求？我认为不符合，不但从发案时间与修正案的生效时间上的先后就可以看出，而且从刑法谦抑原则与保守的刑法解释论立场也可以看出。

        【案例2】山西省阳泉市鲍某敲诈勒索案。

        案情：[11]2006年5月初，鲍某的女儿遭曹某某强奸。鲍某得知消息后十分难过，本想报案，但是担心一旦报案就会毁坏了女儿名声，就决定找曹某某“私了”。5月18日，鲍某邀约好友杨某等三人，在阳泉市农业大厦门前手持镐把、弹簧刀等凶器殴打曹某某，并强行将曹某某拉到阳泉市开发区一茶馆的包间内，鲍某当场向曹某某索要女儿精神损失费17000元；后来，杨某等人在阳泉市郊区旧机动车交易市场取钱时，被接到报案的公安人员当场抓获。对此，阳泉市城区人民法院认定鲍某和杨某犯敲诈勒索罪，分别判处拘役4个月。有意思的是，“审理此案的法官表示，女儿遭到他人强暴，本来应当通过法律渠道为女儿讨回公道，但鲍某却想私下要钱，结果反倒触犯了法律，太不值当了，希望人们能从中吸取教训，处处依法办事。”我个人认为，法官的告戒应当说没错；但是，本案的核心问题是，我们是否有必要对鲍某等人定罪？从刑法的谦抑原则和法魂主义立场出发，我认为没有必要对鲍某等人定罪处罚：如果曹某某确实实施了强奸行为，那么作为受害人的母亲为女儿向曹某某索要若干精神损失费也未尝不可；当然，如果其索要行为本身危害大的话，该构成其他什么罪也可以定什么罪，而不是敲诈勒索罪。

        【案例4】北京大学刑法博士刘四新敲诈勒索案。（案情省略）

        刘四新博士作为一位刑法博士，他不是不清楚有关敲诈勒索罪的刑法规定，当他成为某种侵权行为的被害人的时候，他主张了自己的权利，虽然可能存在“维权方式”是否适当、“维权要求”是否过度等疑问，但是他“主张权利”而非“敲诈勒索”之定性这一点是不容置疑的。刘四新博士正是这样想的，以侵权法原理来解释敲诈勒索罪，在解释论上无论如何也无法对作为侵权行为被害人的他本人定性为敲诈勒索罪。但是刘四新博士错误地估价了两点：一是中国刑法理论界对于敲诈勒索罪的解释论研究水准，这种水准不高且缺乏说服力；二是中国刑法司法实践部门办案人员的判案水准，目前尚有部分故意伤害行为（以及故意杀人行为）的被害人、部分强奸行为（尤其是其中奸淫幼女行为）的被害人、性骚扰行为（以及侮辱行为）的被害人被判决构成敲诈勒索罪，这在很大程度上是不公正的做法。当然，如果这些侵权行为的被害人，其索赔行为因使用了故意伤害等行为而构成了故意伤害罪等罪的，理应依法以故意伤害罪等罪论处，但是仍然不宜以敲诈勒索罪论处。

        这里我顺便插入一个正面的例证：【案例5】重庆男子捉奸索财案。[12]2010年9月18日新华网报道，今年8月28日中午，重庆男子张明（化名）到妻子工作的美发店找妻子吃饭，没想到撞见妻子与一男子赤身裸体躺在床上，张明血往上涌，回身到厨房拿了菜刀，用刀背对着男子一阵乱砍。张明仍不解气，又要求男子再付5000元精神赔偿费。该男子没有那么多现钱，张明即同其到银行取了2000元，又让其出去借了3000元，才把他放走。该男子获得自由后报了警。重庆市万盛区检察院受理批捕此案后，经慎重研究，认为此案系家庭内部矛盾产生，且张明已将勒索的钱退还给被害人，没有造成严重后果，社会危害性不大；张明系初犯、偶犯，有事出有因；张明妻子也表示对其行为追悔莫及，希望司法机关对张明从宽处理，夫妻之间仍存有感情，对张明不批捕有利于夫妻感情和家庭稳定，有利于社会和谐——综合以上因素考虑，人民检察院依法作出不批捕决定。笔者认为，人民检察院从刑法谦抑原则和保守的刑法解释论立场出发的这一考虑和决定是十分正确恰当的！

        上列几起敲诈勒索案到底该如何公正合理处理，应当说都与是否坚持好刑法谦抑原则，是否坚持一种保守的刑法解释论立场有着极其密切的关系。这次刑法修正案（八）的草案将对敲诈勒索罪进行修改，修改方向是入罪门槛降低且刑事责任加重，我不无担心。

        3、系统运用刑事政策原理的研究方法，反对脱离刑事政策指导的倾向。刑事政策原理具有十分重要的研究价值，刑事政策问题已经引起当今世界各国的广泛关注。刑事政策学研究在西方国家开展得如火如荼之后，近年来在中国理论界也逐渐成为一门显学，众多中国学者不约而同地关注或者投身于刑事政策学研究，我在川大首次开设了“刑事政策研究课程”，现在已经成为刑法专业法学研究生的必须课。但是我注意到：我国学术界针对刑事政策学的研究价值、研究对象与学科体系建构等重大基础性理论问题，尚缺乏深入研究，更没有取得一致见解。这种理论研究现状严重地制约了刑事政策学的体系性发展，也妨害了刑事政策理论和实践的科学现代化，从而凸显出展开刑事政策学基础理论问题研究的重要性和紧迫性，也极大地影响了我国刑法学研究。例如，当前我国学术界普遍认为，刑法和刑事诉讼法的目的任务“首先是惩罚犯罪、打击犯罪，其次才是保护人民”，其实这种理解可能并不恰当：因为惩罚犯罪打击犯罪本身可能并不需要刑法刑事诉讼法，周光权讲最好的办法可能是给每个警察发把枪，见谁犯罪就打击谁更有利于惩罚和打击犯罪，郝银钟讲刑事法的目的任务是限制司法权和保护公民合法权益，等等。这些见解应当说，都与刑事政策原理及其当代发展趋势的认识理解有关。所以，刑事政策原理对于刑法研究十分重要！

        刑事政策学研究所具有的重大理论价值和实践意义在于：从学科体系层面上看，刑事政策学研究具有重要的指导地位（灵魂论与精髓论）；从我国犯罪防控实践层面上看，刑事政策在我国一直占据着核心的、统帅的地位（核心论与统帅论）。总体上，我国长期以来在犯罪防控问题上超乎寻常地重视刑事政策的应用，尤其是在刑事立法和刑事司法活动中刑事政策都起着十分重要的作用，占据着十分重要的地位，如严打政策、宽严相济刑事政策等。这种实然状况，与我国理论上对刑事政策研究十分薄弱的理论现状很不协调，形成了巨大的反差，导致了现实生活实践中大量破坏法治、侵犯人权事件的发生，严重破坏了基本的社会公正，从而在根本意义上不利于我国整个法治、社会和国家的进步发展。

        因此，为了更加理性且有效地实践犯罪防控，我国必要顺应世界潮流，加强刑事政策理论研究。我们刑事审判法官应当关心国家刑事政策的发展变化，主动运用刑事政策学原理研究刑法问题。

        刑事政策学的研究对象可以在基本层面上明确限定为同犯罪防控相关的所有社会公共政策，既包括刑法手段，也包括非刑法手段。可见，防控犯罪是刑事政策政策最明显的个性价值追求。但是，刑事政策的防控犯罪价值追求必须限定在谋求“公正合理的人类福祉”的界限范围内，因为，刑事政策是社会公共政策的有机组成部分。作为整体的社会公共政策，其共性目标价值可以定位于相对公正的人类福祉，即相对公正理性、人权保障和社会有序发展。从正当性、合理性和合法性根据而言，刑事政策的个性价值必须完全切合社会公共政策的共性价值，即刑事政策的个性价值必须受到社会公共政策的共性价值的限制和约束，在根本上不能突破社会公共政策的共性价值界限。直白地讲就是：犯罪防控价值不能侵犯人权保障、不能妨害社会有序发展、不能破坏社会公正！从而犯罪防控不能无所顾忌，而应有所顾忌！

        因为，我们大家都知道，犯罪防控与人权保障、社会发展、社会公正这样四个价值目标之间经常性地存在冲突。其中最突出、最典型的冲突表现在犯罪防控与人权保障两个价值目标之间：过分偏重犯罪防控价值，就可能严重侵犯人权保障价值；反之，过分偏重人权保障价值，必然回严重妨害犯罪防控价值！这样，就涉及一个十分重大的价值权衡问题、价值取向问题，即刑事政策的价值理念。

        价值理念与价值取向问题，在根本上就是指针对具有矛盾和冲突的多种价值目标，如何处理它们之间的关系和如何实现它们之间的整合与有机统一问题。我认为，随着人类社会的进步和政治文明的发展，可以将现代刑事政策的基本价值取向（即价值理念）总体上简要地概括为现代刑事政策的谦抑宽容价值理念，其具体内容为“三大一小”理念，即：最大限度地保障人权、最大限度地促进社会发展、最大限度地体现相对公正、最小限度地维持秩序（必要秩序）应当成为现代刑事政策的基本品格和基本理念。

        即：这种现代刑事政策理念应当强调“人权保障至上”，反对“犯罪防控至上”；强调“公正至上”，反对“效率至上”。

        这种现代刑事政策理念对于刑法研究具有重大影响。从刑事政策原理来看，刑事政策与刑事法律的关系可以从三个层面上进行概括：一是在价值取向上，刑事政策与刑事法律是指导与被指导的关系；二是在对策系统上，刑事政策与刑事法律是整合与被整合的关系；三是在具体措施上，刑事政策与刑事法律是校正与被校正的关系。

        例如：在现行罪刑法定原则所确认的刑事政策精神下，刑事政策与刑事法律二者之间在犯罪防控的具体措施上所具有的这种校正与被校正的关系具有相当的特殊性，这种特殊性可能表现为一种“单向校正”，即只能表现为一种情形：当现行刑事法律规定为犯罪的行为在实质上不符合特定刑事政策精神时（如不具有社会危害性或者不利于保障人权），就可以根据刑事政策精神对该行为不作犯罪追究；而不能相反。如果现行刑事法律没有规定为犯罪的行为但是在实质上具有社会危害性，则对该行为不应当追究刑事责任，这既是罪刑法定原则所确认的特定刑事政策精神的基本要求，也是刑法安定性的基本要求。

        以上这些，同志们看一下，它们是否必然会影响我们在研究刑法问题中的基本立场、基本观点、基本结论呢？当然是！例如：我在前面提到的许霆案等众多刑事案件的定性处理，都与这种现代刑事政策理念有关，与刑事政策对刑法的“单向校正”原理有关。

        4、综合运用非刑事法原理的研究方法，反对背离整体法理的研究方法。我们的刑事审判中涉及最多的内容是什么？是罪名问题、定罪量刑问题！在定罪量刑中，不但涉及刑法哲学原理、刑事政策学原理等宏观理论问题，更涉及、而且是经常性地涉及民事法学原理、行政法学原理、宪法学原理等各门部门法原理问题，一刻也离不开！从理论上讲，这是由于刑法是其他各个部门法的保障法、补充法的地位所导致的结果；从实务角度讲，这是因为我们对任何一个罪名的定罪量刑都需要借助其他部门法知识和规范。尤其是经济犯罪问题，须臾离不开民事法学原理、行政法学原理、宪法学原理等各门部门法原理，从主体条件的认定开始，到客观行为的法律性质认定，都离不开其他部门法。有些传统型犯罪也是如此，比如，我前面提到的敲诈勒索罪就是如此，对这个罪名的研究，确实必须结合侵权法原理来研究才有说服力，也才公正合理。

        可以这样说，刑法专家必须是法理学专家、宪法学专家、民法学专家、经济法专家、行政法专家，我们的刑法立法者、犯罪侦查人员、侦查监督人员、公诉人员、辩护律师、刑事审判法官等都必须同时也是法理学专家、宪法学专家、民法学专家、经济法专家、行政法专家！从这个角度可以说，刑法专家应当是最权威的法学专家，刑法专家应当是最全面、法学水准要求最高的法律实务人员，刑法专家应当是最受尊重、最有前途的法律人！那么，我们的检察官、刑事审判法官可以对照一下这些要求，认真学习民事法学原理、行政法学原理、宪法学原理等各门部门法原理，抓紧补课，真正成为一名合格的、优秀的检察官、刑事审判法官。

        刑法问题经常性地涉及民事法学原理、行政法学原理、宪法学原理等各门部门法原理问题，都需要我们运用整体法学理论、非刑事法学原理的知识，来研究刑法问题。例如：贪污贿赂等职务犯罪，非法经营罪、合同诈骗罪等经济犯罪（行政犯）等。

        5、法理论证与实证分析相结合的研究方法。如果仅有法理论证，则可能仅仅流于概念逻辑的演算分析，往往缺乏实践厚重感和可信度，这是实证主义学者所反复批评的现象；如果仅有实证分析，则也可能仅仅流于一些数字游戏的演算分析，容易造成缺乏法理厚重感和品味，甚至还可能得出一些比较错误的或者不当的结论。只有将这两种研究方法有机结合起来，才可能生产出高质量的优秀论文产品。

        即使如此，这里仍然有必要强调一下：在刑法研究中，尤其不能忽视法理正当性与合理性的论证推敲，哪怕你是在做实证分析研究也是如此，当我们收集到的案例（其中包括非指导性案例）出现两种相互矛盾的解释结论或者其中明显存在错误的解释结论时，这时应当注意展开有节制的、建设性的批评甚至批判，然后再进行解释性建构（建构合乎法治理性的解释结论）。如果不注意批判性地展开案例研究，仍然有失实证分析理性，甚至会得出错误结论。有学者指出，研究真需要时刻警惕并防范简单粗糙的实证分析可能存在的一些缺陷与弊端。因为：[13]

        实证分析方法由于涉及作为研究主体的“人”的价值立场问题，以及“实际上又必须承认，调查分析者的主观认识、价值都对调查结果有重大影响，不仅反映在诸如问卷调查的设计方面，而且也反映在调查对象的选择上，也包括人为地对调查数据的取舍、修饰等主观行为”，且“当前有不少文章只是把实证分析作为一种讨巧的方法，把实证调查的数据作为文章的装饰，许多数据的获得是相当随意的。在研究中，实证分析所存在的问题是，实证调查很难复查，由此很难确定调查的真实性，完全以调查者的诚信作保障。在当前浮躁的学术生态环境中，调查者的学术忠诚度是很难把握的。就如人们所言，数字不会说谎，但说谎者在使用数字”，“这是实证调查的局限性所致”。因此，我们必须认识到，“实证分析的消极方面主要在于，容易使人们消极、被动地承认现实的合理性，而不是以应然的、价值要求的，以法的基本原理为出发点，改革、修正现有制度，从而走向‘现实就是合理的’保守主义的立场。以这种立场出发，则所有的法律构建、法治建设都可能是没有意义的，这对于法治建设和推动社会转型都会造成消极影响。因此，在这一点上我们必须加以注意。实证分析的结果虽然使人保持一种冷静、反省、反思的姿态，但同时也会使人形成缺乏激情、保守、消极、宿命的心理结构，这对于认可社会进步、持社会改造论的人而言是无法认同的。”[14]美国学者弗兰克·费希尔也指出：[15]“实证主义的政策评估受到广泛的批评，因为它既是‘专家治国论者的世界观’的产物，又是其代理者。……实证主义者的研究用高度精确和数学抽象的符号来表示，目的在于回避党派政治利益。”“实证主义的失败在于没能抓住这样的事实：社会行动‘本身是有好坏标准的’，包括好的生活标准或理想社会标准。”因此，实证主义方法论可能存在失败、甚至误导，需要实证科学之指导。

        因此，这些问题值得我们审查和防范。

        6、系统化论证与精细化推敲相结合的研究方法

        刑法各论的主要内容是针对个罪的定罪量刑问题，或者具体化为主要是解决被告人行为的刑事责任问题。这就决定了我们对刑法各论的研究方法，一方面应对刑法条文所涉定罪量刑问题进行实然的精细化推敲，不能采取估堆、随意解释的方式；另一方面应对刑法条文的规定本身是否合理、是否需要改进（以及如何改进）等问题展开应然的系统化论证。综合起来，就是要确立系统化论证与精细化推敲相结合的研究方法，其具体内容大致包括以下五个方面：（1）具体罪名的概念界定，（2）具体罪名的犯罪构成，（3）具体罪名的司法认定中的疑难问题，（4）具体罪名的刑罚处罚适用，（5）相关的立法司法完善建议。

        应当说，系统化研究本身也需要精细化展开，否则谈不上真正的系统化（漏洞百出或者粗线条论述即无从谈起系统化）；反过来也一样，精细化研究实际上也是以系统化展开为前提的，否则也谈不上精细化。

        我就讲这些不成熟的意见，共各位法官在学术研究中参考。

        谢谢大家！