法官的学术活动应褒奖和鼓励

魏 东

（四川大学法学院教授）

        本文出处：魏东：《法官的学术活动应褒奖和鼓励》，来源：正义网法律博客，，访问时间：2012年8月31日。

        现代法治社会需要有学问的法官，或者说，法治反对不学无术的法官，这是一个问题的两面。近日阅读到几篇有关法官学术问题的文章，其中较典型的论文是刘练军教授的《不判案，非法官》（载《新产经》（北京）2012年第8期。）和左卫民教授的《法官的学术》（来源：法制网，http://www.legaldaily.com.cn/fxy/content/2010-12/09/content_2389994.htm?node=21214，访问时间：2011年1月1日。）两篇，针对法官的学术研究活动提出了观点不同的意见，令人颇生感概。

        反对法官开展学术研究活动的观点立场是难以令人赞同的。现实生活中真有只做学问、不办案子的法官吗？若有，恐怕也只是“法官学院”和科研机构的法官，但是这些“法官”在本质上其实已是“学者”了；而对于那些身居审判一线的法官，恐怕是难以想象的。那么，真有必要专门批驳法官做学问（而不是批驳法官不学无术且莫名眼花）的必要性吗？不学无术的悲哀，不但是针对学者而言的，也是针对法官而言的，在现代法治社会里，只有有学问的法官才有条件成为好法官（当然并非充分条件），不学无术者难以依法、合理且公正地断案。刘教授的《不判案，非法官》，似乎仅仅强调了法官必须判案，但是并没有否定法官在判案之余进行学习研究的正当性，法官如波斯纳、丹宁勋爵搞学术还有一些特殊性，但是，所有这些，均难以证明刘教授以下结论的合理性：“我国各级法院应逐步取消对法官的著述考核，停止对著书立说成绩突出的法官给予任何奖励，以此清化和纯洁法官的职能和使命，驱使法官将全部的精力投入到裁判案件中去。”（见刘练军：《不判案，非法官》，载《新产经》（北京）2012年第8期。）因为这种观点实际上是主张将法官学术活动在“正统立场上”一棍子打死。当然，法官科研考核的具体办法是可以进行调整完善的，但是，切不可将法官学术研究彻底否定，而是要予以适当肯定、支持和鼓励，否则也是有失理性的。

        尤其是我们现实社会生活中的大量案件，迫切需要法官自己全面学习、吸纳最新研究成果并且展开深入细致的理论研究，方能较为合理公正地解释适用法律。今年早些时候（3月14日），我参加了四川省高级人民法院第14届法官学术会议，其中针对获得全国法官学术论文二等奖的李海昕法官所写的《风险社会视野下民法的逻辑与经验——“车辆贬值损失赔偿”难题的求解》发表过点评意见，我就指出这是法官学术研究中具有比较突出的创新性的优秀成果，其中关于“车辆贬值损失赔偿”难题，应当说，我们部分法院在司法裁判中有所摸索裁判，部分法官和学者也进行了一些理论研讨，观点做法各异，而李海昕法官的论文提出了一个新的视角，这就是“风险社会视野下的逻辑与经验”， 真是画龙点睛，具有突出的创新性和启发性，得出的观点结论相对来说更加恰当理性，避免了偏执失当，说服力也很强，其对于司法实践具有十分重要的指导作用。这也彰显了法官学术活动的重要意义。最近的例证，就是最高人民法院出台的新修正的刑事诉讼法的解释文本（征求意见稿）第250条关于法院可以对违反法庭秩序的辩护人、律师代理人“禁止在六个月以上、一年以内出庭参加诉讼”的规定，其不合理性（不合法学和法治基本原理的性质）是十分明显的，但是这个规定为什么会出现呢？其答案可能存在于个别法官人员的“一时糊涂”，更可能存在于个别法官在这个问题上的“不学无术”，这是一个比较典型的反面例证，此外还有其他许多反面例证，都反复不断地提出并确证了法官学术重要性的命题。

        当然，法官的学术研究活动也有一些值得注意的特殊性。诚如左卫民教授所言，法官学术与纯粹学者的学术之间“首先是目的不同。学者追求的是理论上的新颖性和创造性，可谓“语不惊人死不休”。而法官的学术更强调解决司法实践中的具体问题，不管是谈及个案或某类问题，还是论及制度的发展和完善，都注重实际的操作性。所以，实用主义和创新主义便经常成为两者的分野。当然，学者也注重实际问题，但多从理论阐释与现象归纳的角度予以关注；而法官也同样注重创新，只不过出发点是解决现实问题。”同时，中国法官的学术研究需要注意一些重要问题，“一是要鲜明地提出应用中心主义。法官的学术应是一种应用主义的学术，它要研究和解释现实问题。当然，这不排斥法官个人的学术理论化的取向；二是要提倡实证主义的研究方法和研究思路。法官的职业性研究可能应更多采用实证的方法关注现实，科学地调查研究。实证主义应成为法官的重要研究方式。同样地，这也不排除法理化的研究套路；三是写作要求要有基本的学术规范。现在法官的一些学术型论文在某种程度上存在雷同化现象，新颖性和创造性不够，为此需要强调学术的规范化。学术的规范化的重要要求就是要求用注释，注明资料的来源，而且要充分注释；四是要奉行创新主义的思路。创新主义要求观点是新颖的。所以，不要轻易去研究大家都很关注的问题，因为研究太多的问题，难以创新；五是文风上主张简洁主义。就是要简明扼要、开门见山、不做一般性的论述。能用一个字不用两个字；六是论述方法上要多用归纳主义，少用演绎主义。演绎主义往往是根据大前提分析现象，但如果大前提错了，后面的结论就容易错。而且这种大前提正确的前提下分析出来的问题常常不具有创新性，往往只是大理论在具体问题上的适用。因此，最好是根据实证材料归纳自己的观点，这样形成的观点才可能更有创新；七是要做深度分析。对一个问题要透过现象看本质，要一层一层的拨开，要一层一层的递进式的多思多问。通过这样可以把握深层次的现象，才能写得出好的文章。”（来源：法制网，http://www.legaldaily.com.cn/fxy/content/2010-12/09/content_2389994.htm?node=21214，访问时间：2011年1月1日。）

        因此，我们认为应当大张旗鼓地肯定、支持和鼓励法官的学术活动，对于那些认真完成了法官审判业务工作的同时又进行学术研究活动的法官应当给予褒奖和鼓励。

        附：刘练军：《不判案，非法管》

        左卫民：《法官的学术》

刘练军：不判案，非法官

        刘练军：《不判案，非法官》，载《新产经》（北京）2012年第8期。

        日前，某法学教授一条批评法官写论文、编书是“沽名钓誉、不务正业”、提出法官的主要任务是审案子而非审稿子的微博在网络上疯传，在广大网民中间掀起了法官该不该著书立说、什么才是法官立身本业的讨论高潮。

        其实，这个话题并没有多少商榷余地。在法庭上听审案件随后撰写裁决案件的司法意见书乃法官的基本职责，法官的务本之业就在于此且仅在于此。至于写论文、编书、翻译什么的，法官当然可以做，但只能把它作为业余的兴趣爱好或业余充电的方式手段。在正常工作时间内不坐堂问案、不撰写判决书的法官是没有资格称之为法官的。这种人哪怕学富五车、著作等身，在法官的位置上也不过是一具行尸走肉。

        听审案件、发表判决意见是法官最基本的职能，甚至是人民赋予法官的唯一职责。皓首穷经、埋头著述，那是学者的本分，不是法官的使命。对于法官，人民不需要他有多么精深、前沿的法学理论知识，他只要具备较为丰富的法律理论素养就行。人民最需要法官的是严格依法裁判，面对双方当事人时能够做到公平公正、不偏不倚。在人民眼里，法官一本鸿篇巨著远抵不上一纸事实清楚、说理透彻的判决。

        就法官来说，不裁判案件是典型的不作为，而在工作时间写论文、编书则是乱作为。不管是不作为还是乱作为，都是角色认知错误和身份认同变异。从速纠正此等认知错误和认同变异，彻底抛弃学者的使命与担当，坚定地转到听审案件、制作裁判文书的务本轨道上，才是此类法官人生之正道。

        有段子曰：“学者摇唇鼓舌、四处赚钱，越来越像商人；商人现身讲坛、著书立说，越来越像学者。”的确，我们这个时代有点错位。但正因为如此，法官就越不能跟着错位，误认为自己是个学者。法官就像是社会的医生，社会上的各种错乱腐败、越权违法不能没有法官来诊断和医治。此时，如果法官也跟着发生了身份错位，那还有谁来救治这个生病的社会呢？是故，法官务必要坚定地站到法院一线去裁判案件，认真地医治社会的种种创伤。那些两耳不闻窗外事、一心只写学术书的法官，是自私而又不负责任的。人民完全应该依法剥夺戴在他头上的“法官”头衔，因为他根本不配有这样的神圣光环。

        在微博上有人跟帖说，波斯纳、霍姆斯等法官“中枪”了。这种说法有点无知。波斯纳、霍姆斯诚然著作等身，但他们在担任法官期间每年都要参与裁判几十甚至上百个案件、发表几十甚至上百份司法意见。波斯纳是1981年开始担任联邦法官的，到1999年，他就发表了1680份司法意见。而霍姆斯也是在司法意见中而不是在论文中提出“观念的自由市场”这一著名论断。

        不能不指出的是，霍姆斯、波斯纳等法官在其著作中常常大段大段地原文引用（即照抄）他们在裁判案件时所发表的司法意见。与学者的著述不同，这些法官如此半抄半写地著述工作量其实不很大，业余即可胜任。这方面的典型还有英国著名法官丹宁勋爵。《法律的训诫》、《法律的正当程序》、《法律的未来》等书在我国法学界算是畅销书。读过这些书的法律人应该知道，这些书完全是由丹宁法官几十年的司法意见串联起来的，是名符其实的编出来而不是写出来的书。

        然而，我国那些著作等身的著名“法官”中，有多人在其论文著述中引用过自己撰写的司法判决意见？在不胜枚举的著作中有一本是通过串联自己平时发表的司法意见而“编”出来的吗？这些著名法官中，有多少人坚守在法院一线听审案件呢？据最高法院统计，2011年我国法官全年人均结案量为59.86件。那些高产的著名法官中2011年审判过50余件案件的有多少，在法庭上宣读过近60份判决书的又有几人？只怕全国上下打着灯笼也找不到这样一位以著述闻名的法官吧？更遑论有多产的著名法官听审案件数量超过这一平均数了。

        客观地说，导致在任法官远离案件纠纷，躲进小楼成书生的原因是多方面的。各级法院以提升理论水准为由鼓励法官著述，对那些发表论文、出版专著的法官给予各种奖励甚至直接提拔当领导，是导致法官远离裁判而醉心于科研的重要原因。提高法官理论素养的最好方式是送法官去培训进修，而不是要求法官著述多产，那样只会让法官荒废裁判案件之正业。

        准此，我国各级法院应逐步取消对法官的著述考核，停止对著书立说成绩突出的法官给予任何奖励，以此清化和纯洁法官的职能和使命，驱使法官将全部的精力投入到裁判案件中去。

        不判案的法官有负于“法官”这个神圣的称谓。法官当然可以著书立说，但不能因此种了学者的田而荒自己的地——听审并裁决案件。法官到处讲课、著述立说，越来越像学者，这是可怕的身份错位。长此以往，注定只有悲剧没有喜剧。我们或许正处于一个悲剧即将发生的时代。面对这样的时代，法官将才华献给裁判还是学术，考验着法官的良知和民族的智慧，不是吗？

左卫民：法官的学术

        来源：法制网，

        http://www.legaldaily.com.cn/fxy/content/2010-12/09/content_2389994.htm?node=21214，访问时间：2011年1月1日。

        近年来，法院系统十分重视研究工作，有法院还将法官发表文章作为考核的指标之一。受此影响，法院系统学术研究之潮似乎更旺。那么，法官的学术是什么？它与学者的学术有何不同？中国法官的学术跟国外法官的学术又有什么样的异同？对此，我想谈谈自己的看法。

        法官学术与学者学术的异同

        毫无疑义，两者有着一定不同。首先是目的不同。学者追求的是理论上的新颖性和创造性，可谓“语不惊人死不休”。而法官的学术更强调解决司法实践中的具体问题，不管是谈及个案或某类问题，还是论及制度的发展和完善，都注重实际的操作性。所以，实用主义和创新主义便经常成为两者的分野。当然，学者也注重实际问题，但多从理论阐释与现象归纳的角度予以关注；而法官也同样注重创新，只不过出发点是解决现实问题。

        其次，学术成果的走向不同。学者的学术成果多在学术刊物上发表，有人戏言“不发表，便完蛋”。由于法官追求的是将成果转化为立法、司法的决策，直接或间接地变成为各级机构的政策，所以多在机构系统内递送和发表。

        再次，关注的对象不同。法官关注的是现实问题：现实中出现什么样的现象，现实中发生的个案该怎么处理，审判的基本规律和政策，等等。而学者则更关注广泛的政治文化经济现象与问题，更关注理论研究本身，包括国内外的学术研究成果和动态；喜欢思考、提出宏大的理论，从理论上解释、论证之。不过，在学术中心主义的影响及个人兴趣之下，也有法官相当关注理论问题，写作出了一些学者风格的论文。

        复次，写作题材和风格不同。法官的论文很多时候并不是完整规范意义上的学术论文，形式比较自由，常使用调研性的实证材料。而学者的学术成果多表现为规范化的学术论文，一般都有固定而严谨的结构，如先学术综述，再分析已有观点，最后提出自己的观点并进行论证。

        上述比较表明，学者的学术与法官的学术实际上和应该有什么不同。所以，不要把两者混淆起来。尽管如此，毕竟法官的学术与学者的学术都是学术，两者应该有着学术的共性。一是都要遵循相同的学术规范。例如引用他人的观点需用注释注明；二是需要有一定的学术梳理，即研究一个问题，要看已有成果，了解别人做过什么研究；三是都要有基本的问题意识。问题意识是任何学术研究关键所在。不提出问题、解决问题，就不是一篇研究型论文，而可能只是一个总结报告、一个领导的发言；四是创新性的要求。不管是法官的还是学者的研究，都有创新性的要求，都要提出属于自己的新观点。

        法官学术的国际比较

        中国法官确实在进行学术研究与创作，而且有些法官做的非常出色。那么外国法官搞不搞呢？笔者粗略观察两大法系的情况，发现两大法系的一些法官还是要搞学术的，但与中国的做法不一。他们不是普遍化地搞，基本上是一种法官个人的业余行为，而不是一种体制性要求。笔者在美国做访问学者时发现，美国法官到大学兼职教书的比较多，如波斯纳。他原来是芝加哥大学的教授，后来当联邦巡回法院的法官，他在做法官同时也在芝加哥大学教书。但在学术刊物上发表文章的法官不多，除非原来就是教授，或有学术兴趣。当然，其中也有一些名载史册、永垂不朽的学者型法官如霍布斯、弗兰克等。不过，这些法官的学术跟学者的学术好像没有太大的区别，学术一体化的趋势是比较明显的，很难区分是法官的学术还是学者的学术。

        中国法官的学术体系其实是成建制的，从上至下地组织和构建。从最高法院到省高院甚至基层法院都有法官论坛，还有学术论坛。而国外基本是不存在这种体制性的法院学术模式。而且，中国法院推行的是一种长期性、普遍化的学术体系。

        中外法官的学术呈现这些差异，笔者以为，这与中外不同的理念、机制和具体情况相关。如在历史上中国法院法官素质有着专业性不强的时期，推进专业化长期是法院的主要工作任务。法官的学术研究无疑是实现专业化的重要途径之一。尤其在转型社会中，法律滞后与新情况、新问题层出不穷更是成为当代中国法治建设进程中的突出现象，构建学习型法院，建设法院自己的学术研究体系从而加强法院学术研究便成为应有之义。而在法治发达国家，法律职业教育的繁荣、法官选拔和培养的健全体制使得高素质法官普遍化，法学教授担当大法官也不罕见。于是，法院研究的功能便呈现中外之异。当然，在法律实践和法律研究的关系模式上，中国与某些国家尤其英美国家也存在差异，这也关涉到法官和学者如何从事研究。

        中国法官的学术如何展开

        中国法官到底如何做学术，笔者结合自己的体会与观察，提出如下浅见：

        一是要鲜明地提出应用中心主义。法官的学术应是一种应用主义的学术，它要研究和解释现实问题。当然，这不排斥法官个人的学术理论化的取向；二是要提倡实证主义的研究方法和研究思路。法官的职业性研究可能应更多采用实证的方法关注现实，科学地调查研究。实证主义应成为法官的重要研究方式。同样地，这也不排除法理化的研究套路；三是写作要求要有基本的学术规范。现在法官的一些学术型论文在某种程度上存在雷同化现象，新颖性和创造性不够，为此需要强调学术的规范化。学术的规范化的重要要求就是要求用注释，注明资料的来源，而且要充分注释；四是要奉行创新主义的思路。创新主义要求观点是新颖的。所以，不要轻易去研究大家都很关注的问题，因为研究太多的问题，难以创新；五是文风上主张简洁主义。就是要简明扼要、开门见山、不做一般性的论述。能用一个字不用两个字；六是论述方法上要多用归纳主义，少用演绎主义。演绎主义往往是根据大前提分析现象，但如果大前提错了，后面的结论就容易错。而且这种大前提正确的前提下分析出来的问题常常不具有创新性，往往只是大理论在具体问题上的适用。因此，最好是根据实证材料归纳自己的观点，这样形成的观点才可能更有创新；七是要做深度分析。对一个问题要透过现象看本质，要一层一层的拨开，要一层一层的递进式的多思多问。通过这样可以把握深层次的现象，才能写得出好的文章。