王春城

        [引言]  随着我国改革开放和城市化、工业化进程的加快，农民工作为现代产业工人，在许多领域发挥着极其重要的作用。做好维护农民工合法权益工作，是促进社会公平正义、构建社会主义和谐社会的必然要求。但受各种因素制约，农民工的生存现状、维权意识仍有待于进一步提高，在一些地区和行业，农民工合法权益受侵害的现象仍较为明显的存在。因此，笔者通过剖析劳动密集型建设领域的常见基础性维权案件，希望从法律实务及综合治理角度进一步探索加强农民工合法权益的保障效果。

        最近，笔者连续接触到数件涉及建筑施工企业的农民工因工受伤引起的劳动关系确认案件。从上述案件的特点来看，都存在以下共同之处：（1）劳动者没有与施工单位签订劳动合同，施工单位将相关作业段的工程以劳务分包形式发包给自然人包工头（简称“包工头”）；（2）劳动者系由包工头招用参与相关分部分项工程的施工作业，工资由包工头发放，没有购买社会保险；（3）为便于管理和应对上级检查，施工单位将该包工头及其所招用的作业工人常常称为“XX班组”；（4）事故发生后，包工头仅垫支了医疗费用和给付了住院期间的生活费（个别包工头甚至仅垫支部分医疗费用）；（5）劳动者均留下程度不等的终身残疾。

        上述工伤事故发生并在劳动者伤势好转或基本可以出院时，部分施工单位、包工头对于劳动者提出的残疾赔偿等工伤待遇问题便开始相互推诿，不再积极处理；部分施工单位、包工头在与劳动者经过几次协商没有达成协议后，即不再过问和配合处理。由此，劳动者不得不通过向政府投诉或申请仲裁等法律途径进行维权。

        从我国现行法律体制关于工伤处理的前置要件来看，首先需要确认劳动者与施工单位之间存在劳动关系。否则，工伤认定机关（劳动和社会保障部门）便无法受理和对是否属于工伤进行认定，从而影响到劳动者关于劳动能力等级的伤残鉴定和工伤保险待遇的进一步权利主张。

        维权过程中，上述案件的劳动者无一例外地无法举证劳动合同，施工单位亦不配合给予用工证明，而包工头属于个人不具备用工主体资格。而工伤认定机关一般均要求劳动者先通过劳动争议仲裁确认与施工单位之间存在劳动关系后，再进行工伤认定。因此，关于劳动关系的确认便当然地成为了劳动者维权之路上需要解决的首要问题。

        一、证据提供规则在司法实务中遇到的盲点

        进入劳动争议仲裁程序后，关于劳动关系确认的证据规则无疑使劳动者的诉求受到极大挑战，并因往往出现证据提供上的盲点而使案情变得复杂和难以认定。 

        《劳动争议调解仲裁法》第6条规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果”；第39条规定：“当事人提供的证据经查证属实的，仲裁庭应当将其作为认定事实的根据。劳动者无法提供由用人单位掌握管理的与仲裁请求有关的证据，仲裁庭可以要求用人单位在指定期限内提供。用人单位在指定期限内不提供的，应当承担不利后果”。

        因此，根据“谁主张谁举证”及“仲裁庭合理指定提供证据”的原则，在没有签订劳动合同的情形下，仲裁庭基于通常理解，仍往往要求劳动者提供证明其与施工单位存在用工关系的证据，如：工作牌（证）、工资领取单据、上岗培训证明、证人证言以及其他证明劳动用工的依据等；对于施工单位管理的工程承包合同（或分包合同）、职工花名册、工资表、意外伤害商业保险或社会保险购买资料、施工日志、工人作业考勤记录等，则由仲裁庭指定施工单位提供（但一些仲裁庭予以了忽视）。

        实践中，基于施工单位与包工头之间的分包约定，许多施工单位并未对包工头名下的劳动者进行工资发放、上岗培训、购买意外伤害商业保险或社会保险；而且，由于建筑行业劳动者本身的流动性较强、部分劳动者受伤时在该工地本身的工作时间短暂，与其他工友不熟悉且证人不愿作证等情况客观存在，导致劳动者在仲裁时根本无法举出上述证据；仲裁庭即使要求施工单位举证，施工单位举出的工程承包合同（或分包合同）、职工工资表、花名册、意外伤害商业保险或社会保险的购买资料、施工日志、工人作业考勤记录等，也往往并不包括该劳动者的名字。因此，当遇到上述证据提供盲点时，关于劳动关系的确认，无疑将会存在事实认定上的难点，并极其可能使仲裁庭依据现有证据作出的认定与客观事实发生较大偏差。

        二、《建筑法》的有关强制性规定是解决建设领域劳动关系证据提供及认定难点的捷径

        如何破解上述证据提供及认定难点呢？笔者认为，建设行业有其特别的法律规范，无论是为当事人提供法律服务的律师，还是居间裁判的仲裁员、法官，均不应仅仅局限在劳动法律体系内思考和解决上述（或类似）问题，对于劳动关系确认案件处理中所涉及的节点问题，必须熟悉并综合运用建设领域的法律规定进行理解和分析：

        1、关于用工主体的认定。从本文案例来看，劳动者系由包工头招用参与的相关分部分项工程的施工作业，工资由包工头发放。因此，表面来看，包工头与劳动者之间系直接建立的用工管理关系，劳动者与施工单位之间并无劳动合同或其他缔约依据。

        但是，根据《建筑法》、《建设工程质量管理条例》等法律法规，建设市场实行资质准入制度。《建筑法》第26条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程”、“禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”；同时，《建筑法》第29条规定：“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可”、“禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包”。

        上述规定表明，施工单位将建筑工程分包给自然人包工头，由于该自然人不具备施工企业资质，该分包工程显然系法律明确禁止的行为。按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，施工单位与包工头之间所签订的分包合同应当认定为无效合同。

        因此，施工单位与包工头之间有关施工分包及其用工管理、安全生产等条款的约定，均属于无效条款，对双方均不具有法律约束力。鉴于该包工头所招用的工人系以施工单位下属班组的名义从事相应作业段的施工活动，故此，其用工主体应当认定为承包该工程的施工单位。

        2、关于第三人的追加。前述案情介绍及分析中，均涉及到劳动者参与施工作业的直接管理者——包工头。那么，包工头是否应承担相应的责任呢？在案件处理中，是否可以将包工头追加为第三人呢？分析如下：

        （1）施工单位与包工头之间关于施工分包合同的约定虽然无效，但根据《合同法》第58条规定，合同无效后，将涉及到过错责任的承担，“有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。在建筑行业，国家和地方政府均严令禁止违法分包，并对劳务分包亦强调承包人必须具备劳务分包企业资质，无论是施工单位还是包工头，均知道或应当知道上述规定。故此，施工单位、包工头对工程的违法分包均有过错，均应当承担责任，包工头与案件的最终处理结果具有利害关系。

        （2）《劳动争议调解仲裁法》第23条规定：“与劳动争议案件的处理结果有利害关系的第三人，可以申请参加仲裁活动或者由劳动争议仲裁委员会通知其参加仲裁活动”。因此，为有利于查明案件事实，仲裁庭亦应当通知包工头作为第三人参加仲裁活动。

因此，为有利于确认劳动关系案件的事实查明，并对后期有关劳动者工伤赔偿事故的处理打下基础，笔者认为，应当考虑将包工头追加为第三人参加仲裁（诉讼）。

        3、关于劳动关系的证据提供和认定。基于以上用工主体认定和利害关系人的追加，笔者认为，在劳动者无法举证劳动合同等直接证据证明与施工单位存在劳动关系时，劳动者只需要提供证据证明施工单位承包了劳动者作业段的工程施工、以及该作业段的包工头招用其提供了劳动的事实即可。劳动者或可提供的（但不一定有）工作牌（证）、工资领取凭据，均属于加强证据，而非必要证据。至于施工单位承包该工程的施工合同以及施工单位与包工头之间所签订的分包合同、职工花名册、工资表等，并不能改变上述法律关系及其与劳动者所形成的事实劳动关系。当然，如果施工单位及包工头均表示否认，并且能够提供证据证明未招用该劳动者提供劳动则除外。

        故此，在《建筑法》明确禁止自然人作为施工承包主体的情形下，劳动者所提供的“证明施工单位承包了劳动者作业段的工程施工、以及该作业段的包工头招用劳动者提供了劳动”的证据，已足以达到证明劳动者与施工单位之间建立了劳动关系的证据效力，符合建筑行业的用工特点，有利于解决劳动者对劳动关系申请确认的证据提供和认定难点，从证据认定的规则设计上消除施工单位的违法用工现象，及时化解纠纷并保护劳动者的合法权益。

        三、加强农民工权利保护的思考与建议

        通过以上案例的剖析，笔者认为，近年以来，随着全国各地房地产市场和基础设施建设的扩大，建设领域所涉及的农民工人数最为集中和庞大，农民工权利保护可能引发的问题越来越关系到社会的稳定大局。自2010年以来，国家集中力量重点解决建设领域非常突出、严重的企业拖欠农民工的工资问题(见《国务院办公厅关于切实解决企业拖欠农民工工资问题的紧急通知》【国办发明电〔2010〕4号】),各地方政府亦纷纷从操作层面细化了管理措施。

        为响应国家的上述大政方针，以成都市为代表的地方政府针对新建、扩建、改建的工程项目在办理中标备案、资金拨付、施工许可、综合保险、竣工验收备案等手续时，明确规定了建设单位、施工总承包企业、专业承包（劳务分包）企业的责任，以行政手段强制推行设立“农民工工资支付专用账户”，并针对人员实名制登记造册、劳动合同签订、农民工进出场实名刷卡、农民工工资发放、劳务企业信用管理等工作规定了建设、劳动保障、银行、房产、公安、财政等相关部门的审查及监管职责，对拖欠农民工工资问题起到了较好的整治效果（见《成都市建设领域防范拖欠农民工工资管理办法》【成都市人民政府令第168号】）。

        上述政策措施，带动并提高了劳动合同的签订比率，减少了建设领域因劳动合同履行所引起的纠纷和争议。但是，从个案处理来看，仍然无法杜绝监管盲区所存在的不签订劳动合同的现象，无法解决涉及拖欠工资以外的工伤赔偿、养老及其他社会保险、休息休假等农民工的合法权益问题。因此，我们仍需进一步研究和完善农民工权利保护的制度体系。

        为此，笔者提出以下建议措施：

        1、加强《劳动合同法》、《建筑法》、《安全生产法》等法律法规的宣传力度，将劳动合同签订、农民工权益种类及维权知识纳入建设领域企业职工上岗培训的范畴。

        2、借鉴解决拖欠农民工工资问题的处理办法，从行政管理层面加强对涉及农民工权益的调解处理力度，落实地方政府及建设行政、劳动保障、房产管理、公安、司法行政、财政等部门的联动处理职责，并综合运用缴纳农民工权益保障履约保证金、罚款、企业不良信用记录、降低资质等级、办理竣工验收备案等行政手段进行治理。

        3、加大发包单位对自然人包工头进行工程分包的违法成本，取缔自然人包工头存在的市场条件。为此，需在《建设工程安全生产管理条例》就建设单位和施工单位连带承担违法发包责任的基础上，就劳动合同的签订、农民工的教育及权益保护等问题，与建设单位、施工单位、监理企业等的责任承担进一步挂钩，从制度设计上加强惩戒力度，预防侵害农民工权益的现象发生。

        4、从劳动争议仲裁规则及最高法院的司法解释等实务性操作规定上，结合建设领域法律法规的规定，细化并适度减轻劳动者的举证责任，同时进一步界定用人单位的举证责任，明确证据的认定原则，减少仲裁机关、人民法院、律师和其他法律工作者在法律适用及证据认定方面的理解和执行偏差。

                                                                                                                                                                        二O一二年九月三十日