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中韩刑法修正关注的共同问题——“第10届中韩刑法国际学术大会”侧记(一)
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日期:2014-01-10

 

    来源:正义网法律博客,http://weidong1111.fyfz.cn/art/1050274.htm      

    “第10届中韩刑法国际学术大会”于2012817日在位于韩国首都首尔的韩国高丽大学法学院隆重召开,来自中韩两国的刑法学者约40人参加了此次学术盛会。会议拟定的学术主题是“中韩刑法学术交流的回顾与展望”,预定的会期2天,计划于2012818日闭幕。韩国比较刑事法学研究会会长河泰勳教授主持了会议。中国刑法学者代表团有北京师范大学法学院副院长卢建平教授、副院长刘志伟教授、教师张磊教授和袁彬教授、西南政法大学法学院梅传强教授、中国社科院法研所刑法室刘仁文研究员、南开大学法学院张心向教授、西北政法大学朴宗根教授、武汉大学法学院何荣功教授、吉林大学法学院郑军男教授、吉林省人民检察院陈洁处长、四川大学法学院魏东教授共12名成员,中国刑法学研究会副会长、北京师范大学刑科院常务副院长卢建平教授担任中国刑法学者代表团团长。会前(816日晚)韩国检察总长韩相大先生亲切接见并专门宴请了与会中国代表团全体成员和韩国部分学者,会议之初韩国比较刑事法学研究会会长河泰勳教授和中国刑法学者代表团团长卢建平教授分别做了声情并茂的主题发言。(会议第一天即817日晚宴上,韩国主持人河泰勳教授突然宣布今天要为韩国前比较刑事法学研究会会长许一泰教授六十岁大寿生日祝寿和献花;碰巧今天也是我的一位朋友的生日,心理默默祝福朋友生日快乐,呵呵)

    会议第一天(2012年8月17日)专题研讨了三场“刑法立法论”和一场“刑罚论”学术主题,中国代表团成员卢建平教授、刘志伟教授、魏东教授和张心向教授,韩国学者金智渊教授、许一泰教授、李京烈教授、崔豪珍教授等八人分别在研讨会上做了专题发言,发言题目依次是“新中国刑事立法之反思与展望”(卢建平)、“中国惩治危害公共安全犯罪立法的反思”(刘志伟)、“中国刑法修正案的形式与内容”(魏东)、“死刑案件裁量中非刑法规范因素考量”(张心向)、“刑法修正的历史及展望”(金智渊)、“韩国刑法修正的正确方向——以刑法总则为中心”(许一泰)、“形式特别法的立法结构和理论上的基础”(李京烈)、“引入新刑事制裁的必要性与问题”(崔豪珍),各位专题发言人发言之后与会代表展开了十分热烈的现场提问和回应等互动交流活动。韩国学者李东熙教授等4人在研讨会上担任点评人并发表了热情洋溢的点评意见。李东熙教授点评指出,中韩两国学者在讨论刑法立法论的时候均不约而同地研讨了以下四个方面的问题:一是刑法典及其修正的形式合理性问题;二是刑法观问题,并且都质疑了权威主义刑法观和重刑主义修法倾向的刑法理性问题;三是犯罪政策问题;四是刑罚制度问题尤其是死刑废除与限制适用问题。(我感觉李东熙教授似乎刚好借鉴了我的发言提纲,呵呵)

    魏东教授在其题为“中国刑法修正案的形式和内容”的主题发言中主要阐述了以下基本观点(全文有待中韩两国有关杂志上近期登载):

    一、中国刑法修正案中的形式合理性问题。中国应当在承认刑法修正案形式合理性的基础上,进一步将刑法修正案作为中国刑法修订的唯一的合法形式(模式)。其理由在于:(1)现行中国刑法典是一部体系完备的现代刑法典,无论对其进行体系内的修订(小修)还是体系外的修订(超越既有体系的修订、大修),均应以刑法修正案形式为宜,这是迄今为止刑法修订的基本经验和成功做法。(2)反面的教训值得提防,通过单行刑法与附属刑法的形式修订刑法问题多、效果不好,我们应当予以否定而不能再走回头路。例如,在1997年刑法典颁行之后,1998年12月19日第九届全国人民代表大会常务委员会第六次会议通过的《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》,既有对刑法第190条的修改,也有增设骗购外汇罪的新罪名以及其他一些修改内容,造成了刑法典之外单设骗购外汇罪的现象存在,至今留下了一些难以妥善解决的问题,以致有学者“私自编撰”并“修改”刑法典而将骗购外汇罪列入刑法第190条第二款之中,令人深思。这种现象的出现,从反面说明了刑法修正案形式的唯一合理性。(3)刑法立法解释并非属于刑法修订性质,不应将其列入刑法修订的形式。(4)将刑法修正案作为中国刑法修订的唯一的合法形式(模式)有利于切实坚持罪刑法定原则和民权主义刑法观,有利于促进中国刑法沿着科学、现代、健康的正确方向发展,也有利于中国刑法典的形式和内容两个方面的协调完善。

    同时,刑法修正案不宜过于频繁启动,除非在发现刑法典存在重大漏洞或者严重不适应社会生活需要的情况下,才可以经过严肃慎重的立法修改的启动程序和修改程序而制定出台刑法修正案,以保持刑法典的相对稳定性。即使需要制定出台刑法修正案,最好也要调研论证五年、十年甚至更长时间,切实做到刑法修正过程是一个严肃认真、周全权衡的过程,切实兼顾好刑法修正案与刑法典之间的有效融合,并由国家立法机关在制定出台新的刑法修正案的同时立即公布经过刑法修正案修正之后的现行刑法典。当然,某些既成的刑法规定,如果因为社会生活的变化发展而需要予以特别解释说明的,如“国家工作人员”、“卖淫”等刑法规范语言修辞等问题,以及“两高”(指最高人民法院和最高人民检察院)在司法解释活动中出现了明显分歧而需要立法解释加以解决的刑法规定问题,则可以采取立法解释的形式加以解决,以避免过度加大刑法修正案的数量和频率。

    二、中国刑法修正案中的刑法观问题。现代刑法在基本立场上应该都是坚持民权本位刑法观的,中国刑法当然不能例外。那么,历史发展到今天,我们中国应当旗帜鲜明地、义无返顾地擎起民权主义刑法观的大旗,同时应当彻底批判国权主义刑法观的陈旧观念。而作为反映有关刑法的价值、机能、目的、任务与基本原则等根本观点和基本态度的刑法观问题,其本身是一个十分深刻而抽象的“立场观念”问题,其基本内容必然体现在具体的犯罪政策与刑罚政策及其相应的刑法规范之中,因而其基本内容的考察与讨论应当结合刑法及刑法修正案的罪刑规范来展开。大体而言,在刑法修正案中,我们应当大力张扬民权主义刑法观,恰当处理好人权保障和犯罪防控的关系权衡,继续深化限制并逐步废除死刑、深化限缩犯罪圈和刑罚量,适时适度地开启非犯罪化、轻刑化的大门,促进中国刑法沿着现代、科学、人文的道路前进。

    三、中国刑法修正案中的犯罪政策问题。中国刑法修正案的犯罪化步伐应当逐步减缓甚至暂停,在保持中国刑法典稳定性的前提下,更多地并且坚定不移地开启非犯罪化之门,将那些并非必要的、可以通过非刑法措施防控的“犯罪行为”逐步予以非犯罪化,如危险驾驶罪、持有伪造的发票罪等抽象危险犯、持有犯以及部分“无被害人犯罪”与行政犯等,并在将这些已有“犯罪”逐步予以非犯罪化处理的同时,通过探索社会管理创新和加强行政执法的努力来逐步防控这些非犯罪化的违法行为的发生和泛滥。刑法修正案在逐步开启非犯罪化的前提下,对于某些极个别严重危害民生和人权的行为,才可以个别地进行犯罪化修订,如同性强奸与强奸男性的行为,由于其发生频率逐步增多且社会危险性极大,宜于通过刑法修正案形式将其作出犯罪规定。但是,这种犯罪化修订不能成为刑法修正案的主导方向,而只能是个别的并且是极其不得已的、十分慎重的“例外”。

    四、中国刑法修正案中的刑罚政策问题。刑法修正案应当坚持现代刑事政策科学理性和宽严相济刑事政策基本精神,要继续探索严格限制死刑并最终废除死刑,适当纠正重刑主义传统文化文思方式,在法定刑配置、刑罚制度设置上适当扭转“趋重”的修正方向,探索改良监狱管理教育措施、保安处分措施、社区矫正措施等。同时,针对基本刑罚制度的修正,应当更加慎重和严格,原则上应当反对由全国人民代表大会常务委员会来决定,而改由全国人民代表大会依照更加严格的修法程序予以修订颁行。

    结语:刑法学术立场检讨。以上针对刑法修正案的观察与检讨,无不关涉刑法学术立场问题,这是“题外话”,因而作为结语简要阐述。一是在我国社会主义法律体系形成之后,我们在刑法学术立场上应当增强系统完善和系统建设的意识,而不能仅仅停留在单纯解释适用法律的领域。二是在我国社会主义法律体系形成之后,我们在学术立场上还应当进一步强化问题意识,保持适当的批判性。

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