原题《中国如何引入风险刑法理论》，引用本文时请注明出处：魏东、何为：《中国如何引入风险刑法理论》，载《公诉人》2012年第2期。

（本文这里发表时在内容上略有修改增添。）

风险刑法理论已经成为近年来全球最受关注的刑法理论问题之一，值得刑法理论界深入研讨。本文将从合理性、隐忧和理性定位三个方面，简述我国学者对于中国引入风险刑法理论的一些思考。

        一、中国引入风险刑法理论的合理性研讨

         有不少学者认为，在全球化时代的今天，中国社会已经步入了风险社会行业，因而在总体上引入风险刑法理论是具有合理性的。

        （一）中国引入风险刑法理论的实践基础

         我国有学者指出，当代中国社会面临的风险可以简单地划分为社会性风险与个人性风险。社会性风险主要是指整个社会面临的风险，是社会中的每个个体都可能面临的风险，诸如SARS、毒品泛滥、艾滋病扩散、恐怖活动、社会性冲突等问题。随着中国社会利益不断多元化，贫富差距不断扩大，集体行动非理性的社会冲突的发生可能性日益提高，整个社会面临的社会性冲突风险日益现实化且呈不断升级的趋势。个人性风险主要是指某些社会个体可能遇到但又不是每个社会个体都可能遇到的生活风险,这类风险与个人的生活经历、生活状态相关而呈现出个体特质的风险特征。诸如矿难事故、交通事故、飞机失事等，主要是从事相关行业或某种生活状态下个体可能面临的风险，此类风险往往由于人们的忽视而处于控制之外。风险社会为理解现代社会提供了重要视角，我们反思当代世界与社会发展提供了重要的理论工具，无疑也是理解与反思高速转型中国社会的可贵思想。[1]

         我国刑法学者对于风险社会的来临有着比较清醒而独特的认识，既看到了我国社会风险的严重性与特殊性，也看到了风险刑法的必要性与紧迫性。例如，有的学者认为，“风险刑法”理论能够在我国形成比较有影响的刑法思潮并不是偶然的，从外部看，在我国当前社会转型不断深化、刑事立法活动持续活跃的背景下，“风险刑法”理论的某些主张无论是对立法者还是对司法者来说都具有极大的吸引力；从内部看，“风险刑法”理论作为一种规范体系也基本能实现逻辑的自洽。[2]再如，有的学者认为，我国政治信用缺失、政治信任瓦解，司法不公，经济上的贫富差异巨大，文化价值取向不明等多种原因导致了我国当前社会面临各种风险，应采取最好的刑事政策来予以应对，具体措施包括实现刑事政策的重点转移，对于各种社会风险问题，有针对性地加强犯罪控制和预防。[3]再如，有的学者认为，我国在某些方面面临着“风险社会”的风险，如工业化过程中的生态危机，以现代科技为主的转基因食品安全问题、药品安全问题、核能利用的安全问题等，我国不能等到完成了工业化之后再用高额的代价去处理这些工业化、现代化过程中内生性的现代风险问题，而必须提前处理或者在一定程度上将“风险社会”的风险控制在适当的范围之内，因此，我国刑法在这些方面应当并且也可能有所作为。可喜的是，我国刑法在这些方面已经有所作为。例如，《中华人民共和国刑法修正案（八）》对生产、销售假药罪，重大环境污染事故罪，非法采矿罪，生产、销售不符合食品全标准的食品罪，生产、销售有毒、有害食品罪的修改，以及增设“食品安全监管失责罪”、“危险驾驶罪”等，都是我国刑法对如何规制“风险社会”中风险作出的回应。[4] 再如陈兴良教授也认为我国刑法近年来的修改，确实呈现出一种将结果犯改为行为犯的趋势，以此应对在民生领域出现的风险。

        （二）中国引入风险刑法理论的法理基础

         比较多的学者主张中国引入风险刑法理论，并从不同视角和立场系统地阐述了其法理基础。

         有的学者认为，“风险刑法”理论至少有三方面的相对优势：第一，提出了刑法规制社会的新课题。由于“风险社会”理论非常关注人的实践活动对既有的社会组织结构、形态、制度等的冲击，因此，其给现代社会关于公共治理政策的制定提供了新的视角。第二，反映了现代社会的集体焦虑。人类对于风险的反应是要求更多的安全，而保障安全的任务最终又落到了刑法的身上。“风险刑法”理论的主张者声称：“如果刑法是一个社会感受的表述，那么风险社会中的刑法就会成为安全的中继站”。在“风险刑法”理论的主张者看来，刑法正在成为治疗人类社会焦虑症的良药。第三，契合了客观存在的立法现象。自工业化时代以来，各国的刑法立法基本上都是沿着“风险刑法”理论预设的轨迹在前进。我国自1997 年以来的刑法立法同样如此。如2011 年2 月通过的《中华人民共和国刑法修正案(八)》将飙车行为、醉酒驾车行为犯罪化，将生产、销售假药罪由危险犯改为行为犯，体现了“风险刑法”理论的主张。[5]

         有的学者认为，风险刑法理论是对传统刑法理论的补充和发展：一是弥补了传统刑法的不足，弥补了传统刑法所无法调整的法益类型，改变了传统刑法对某些罪行处罚过于滞后的做法，解决了传统刑法的一些归责难题。二是暗合了积极的一般预防理论。三是承认了刑法体系的割裂性，风险刑法提出的最大价值就在于明确了风险社会下，刑法应当具有多元的价值，从而在刑法体系上体现出割裂性，即在承认传统刑法合理性的同时，面对基于风险社会产生的某些新领域、新问题，不再一味坚守传统刑法而改采风险刑法。[6]

         有的学者认为，风险刑法理论之主张具有充分的正当化根据：风险刑法的本体性根据为二元的行为无价值论；风险刑法理论的现实性根据为传统刑法的风险困境：传统刑法难以面对风险社会公众的安全保障的需要，而风险刑法却能很好地解决这些新出现的问题；风险刑法理论的政策性根据为积极的一般预防论。[7]

        二、中国引入风险刑法理论的隐忧分析

         有比较多的学者指出，中国引入风险刑法理论存在比较严重的隐忧，既可能引起刑法理论混乱，还可能导致刑事法治建设事业出现灾难性损失，应当引起高度重视。具体而言，中国引入风险刑法理论存在以下三方面隐忧：

        （一）误读社会风险，滥用逻辑推导。

         有学者明确指出，目前在我国风险社会刑法的研究当中，存在一些误解，夸大其辞以及过激的倾向，需要对风险刑法观进行冷静的反思。首先他认为西方学者所讲的“风险社会”中的“风险”的时候，是一种混合了现代政治、伦理、媒体、科技、文化以及人们的特别感知而形成的、针对现代文明制度、科技发展所带来的社会、生态风险而展开的风险。但是，从目前我国刑法学者有关风险社会对策的讨论来看，对于风险社会中的风险的理解，似乎和国外学者所说的具有较大差别，有泛化的倾向。[8]

         还有学者认为，从“风险社会”理论到“风险刑法”理论是一次危险的跳跃，从“风险社会”理论能否当然地推导出“风险刑法”理论，两者之间的某些关键因素是否被有意或无意忽略了，应当说刑法的正当性需求限制了“风险刑法”理论的存在空间；刑法所具有的最后法特点淡化了“风险刑法”理论的机能发挥，且 “风险刑法”理论是解释性的理论而非建构性的理论；过于看重“风险刑法”理论容易造成对司法者的“挤压”效应进而形成某种理论压力，这在我国罪刑法定原则的贯彻还不尽如人意的情况下，注重人权保障、不奢谈风险控制仍然是司法者的重大使命之一。[9]

        （二）泛化刑事处罚，人权与法治面临严重风险。

         有学者指出，风险刑法理论有颠覆传统刑法观的倾向，风险社会理论对刑法的最大影响，就是将刑罚的目的从消极的一般预防论转变为积极的一般预防论，立法者会大量采用刑事干涉普遍化和刑事处罚提前化的做法，这种做法违反刑法谦抑性原则，违背了近代刑法的基本宗旨，也为侵犯人权提供借口。[10]

         有学者认为，风险刑法的处罚界限不够明确。风险刑法将法益的内容由实体化转为抽象化和精神化，其内涵由物质向精神扩张，由于不预设法益的内容，因而风险行为造成的是不确定范围的法益损害，无论在客观上或主观上对于法益侵害的内容和范围都难以控制和认定，致使法益的内涵漫无边际，具有高度的不确定性。所以，在风险刑法中，法益的地位不仅下降，甚至有终结的危险。风险刑法以一般危险性和预防必要性作为划定可罚性界限，仅能提供形式化的解答，并未触及问题的实质，也就是说欠缺实质的判准。实体法益的消失不仅使刑法的存在失其目的性，而且也难以给自己提供清晰而稳定的可罚性界限。这样，为管控风险而创设大量新罪名,任意突破刑法基本原则的限制，风险刑法的正当性在一定程度上受到质疑。[11]

         再有学者指出，“风险刑法”在刑事立法上的突出表现是将刑法的防卫线向前推移, 实行所谓法益保护的提前化或刑罚的前置化。这样立法的风险是导致刑法适用的泛滥, 使刑法保护社会的机能无限扩张, 从而导致其人权保障的机能大大减弱。由于只要行为人实施了不被容许的风险行为就可能成立风险犯, 因此就有可能产生扩大刑事处罚范围的风险。此外, 扩大风险犯的处罚范围还会使人们丧失挑战风险的信心, 从而阻碍科学技术的发展。[12]

         还有学者指出，“风险刑法”理论导致刑法的处罚范围不断扩大。“风险刑法”理论通过“风险”概念的扩张使得法益保护日益抽象化，并导致刑法介入的早期化，出现对传统犯罪的处罚日益扩大化的结果，详言之，在具体犯罪的处罚上存在着全面风险化的倾向。再有，“风险刑法”理论以防范风险为目标，因而将任何有碍人类安全的行为都视为不法行为，仅凭借主观化的理解断定某人是否对社会的安全会有危险，则刑法本身将被消解，成为真正意义上的“安全法”，既不是善良人的大宪章，也不是犯罪人的大宪章。[13]

        （三）背离刑法基本原则。

         有学者严肃指出，风险刑法与传统刑法基本原则相背离。从罪刑法定原则对构成要件明确性的要求而言，风险刑法显然难以通过检验。风险刑法与罪责原则产生冲突,风险刑法是以未来预防为导向的刑法，刑事政策的考量成为主要依据，将罪责原则建立在刑法的预防功能上，并且以功能罪责为罪责核心，会导致罪责原则的限制国家刑罚权滥用的机能有丧失的危险，就可能终结罪责原则。风险刑法难以达成罪刑均衡。风险刑法将法益抽象化，在犯罪构成中不要求实害，致使危害难以认定，风险刑法的罪刑关系很难建立[14]

        三、中国引入风险刑法的理性定位

         许多学者呼吁要立足中国国情，正视社会风险，理性权衡风险防范、秩序维护和人权保障等各种价值诉求，风险刑法需要理性定位。

        （一）应当理性地确定风险刑法的价值定位

         伴随着风险社会的来临，刑法体系面临着由罪责刑法到安全刑法的转变，其中重要的方面是需要明确刑法价值上对自由价值与安全价值的冲突及其权衡。

         有学者指出，伴随着风险社会的来临，刑法体系面临着由罪责刑法到安全刑法的转变，其中重要的方面是需要明确刑法价值上对自由价值与安全价值的冲突及其权衡。有的学者认为，在我国现阶段，应以刑法安全作为刑法价值的优位选择，而不宜全面引入风险刑法。[15]有的学者认为，风险社会的刑法应将安全作为基本的价值取向，考虑法益保护的早期化和处罚的预防性。[16]有的学者提出，面对秩序与自由两种价值的冲突与协调，基于我国总体上非常缺乏自由传统，应审慎对待刑法价值重心的转变，不能盲目追求风险的应对而摧毁自由，应允许例外以应对风险，同时限制例外以保障自由。[17]还有学者指出，我国目前面临的重要任务还是法治建设，在刑法领域，罪刑法定原则、责任原则这些基本原则都不可动摇，唯有如此，才能对刑法在化解“风险社会”风险的同时可能带来的刑法风险予以有效地化解。[18]

        （二）应当理性地评估风险刑法本身的风险

         不少学者指出，在引进风险刑法理论时，应当理性地评估风险刑法本身的风险。有学者认为，自风险刑法、安全刑法概念引入我国后，宽严相济的两极化刑事政策才是应对风险的恰当选择，“风险刑法”理论充其量也只能用来规制危及人类或者整个社会生存的那一类风险；[19]作为一种管制型工具，现代刑法以对抗风险为己任，其保护触角日益由法益侵害阶段前移至危险形成阶段，这样，传统刑法只有两种选择，要么放弃对风险的控制彻底向核心刑法领域回归；要么适应风险时代的要求根据公共政策来调整自身。[20]另有学者认为，“风险刑法”在化解风险中固然能够发挥一定的作用，但“风险刑法”本身也存在一定的刑法风险，因而也需要化解，并且正是在化解风险与风险化解的紧张关系中，现代法治社会刑法的正当性获得了双重的证明。如果刑法为化解“风险社会”的风险而过于扩张甚至突破罪刑法定主义、责任主义等法治刑法的底线，那么同样也不可取。因此，我们应当合理地处理“风险刑法”与刑法风险的关系。按照“风险刑法”理论，传统刑法与“风险刑法”的对立，可以从结果本位主义刑法与行为本位主义刑法、责任主义刑法与客观归责刑法、报应主义刑法与预防主义刑法等三个方面展开讨论。[21]再有学者认为，从一般的立场来看，当代的风险刑法观全盘否定了现行的罪责刑法的观点，提出全面放弃刑法的谦抑性和最后手段性，从事后应对的刑法转变为事前预防的刑法，从保护法益的刑法转变为保护公民的安全感的刑法，从处罚侵害法益行为的行为转变为违反法规范行为的刑法，这种做法已经引起了许多学者的不安。[22]还有学者认为，我国刑法学者基于西方国家“风险社会”理论的引入而建立的“风险刑法”理论, 不仅与“风险社会”的发生机理不相契合, 而且在价值取向与路径选择上也偏离了“风险社会”理论的基本立场及其蕴含的风险文化的精神实质。因此，“风险社会”特征在当代的日益凸现昭示的其实是国家中心治理能力的不足以及传统法律刚性治理模式的失败，那么，作为国家治理主要手段的法律，尤其是作为法律体系最后手段的刑法，需要的不是刑罚权发动的积极前伸和对保护机能的单一强调，而是对谦抑性的科学阐释和坚定捍卫。[23]

        （三）应当理性地控制社会风险

         许多学者认为，风险社会已经来临，风险刑法需要谨慎权衡并理性地控制社会风险。有学者指出，我国刑事立法面临的困境是社会利益的分裂与对立、法理与政策的对立，要实现正当性，就必须恰当地处理刑法理论原则与维护社会安全秩序的对峙与矛盾问题，合理地划定犯罪圈，把握好犯罪化与非犯罪化的界限、危险犯与实害犯的界限。[24]再有学者指出，我国应当正视社会风险并适当引入风险刑法原则原理：（1）引入危险控制原则。在风险社会，由于风险具有多样性、不确定性等特点，如果刑法仍然偏重于通过惩处实害犯来保护法益，显然不利于刑法预防功能的实现。因此，有必要引入危险控制原则。危险控制原则的核心内容是: “一个人，如果他不能防止事情的发生，就是对事态不能控制。如果事态是行为，他应当能不为该行为；如果是后果，他应该能防止其发生；如果是意图，他应该能不具有这个意图；等等。”[25]根据危险控制原则，未能控制危险的发生，是行为人归责的基础。我国增设危险驾驶罪，从一个侧面反映了刑法立法逐步重视危险控制的新动向。（2）适当扩大刑事归责的范围。扩大刑事归责的范围，则可以使这些“转嫁风险”的行为得到应有的规制，从而更有效地控制和预防风险。在刑法中扩大归责的范围有两条路径: 一是延长因果关系的链条; 二是拓展因果关系的范围。（3）采取多元的刑法立法模式。刑法机制的科学构建与刑法运行的良好保障，在根本上要求刑法体系的协调发展，即妥善处理好刑法典、单行刑法和附属刑法之间的关系。[26]另有部分学者认为，“风险刑法”是一柄双刃剑, 既有控制风险的作用, 也有诱发新的风险的可能，对此, 我们必须保持清醒的认识, 要在对“风险刑法”的风险有准确判断的基础上采取有效的措施进行应对，绝对不能盲目照搬外国的立法。[27]

        还有学者提出了风险社会刑法理性的实现途径：一是风险犯罪法网的有限扩张；二是风险规避义务之上的刑法前置；三是传统归责体系下的制度技术反思，其中最具代表性且最富争议的是过失危险犯理论和严格责任理论。[28]

        同时，还有学者指出需要恰当选择刑事政策以应对风险社会之风险防范需要。齐文远认为：应对中国社会风险的刑事政策选择是宽严相济的刑事政策。劳东燕认为，风险社会中，刑法变成管理不安全性的风险控制工具，公共政策由此成为刑法体系构造的外在参数，作为刑法解释的重要工具，公共政策不仅促成目的论解释大行其道，还对构成要件解释具有指导作用；但是，政策导向的刑法蕴含着摧毁自由的巨大危险，有必要借助刑事责任基本原则对风险刑法进行规范与制约，合理处理原则与例外的关系；应坚持两种应对模式，一是扩张包含原则的意义范围，容纳例外；二是构建原则、例外的关系模型，原则的内涵保持稳定，例外被置于原则之外。[29]