作者：魏 东

【作者按】本文系应时之作，因应“第四届西部律师发展论坛”和四川省律师协会之要求，特将本人的已有部分“成果”经过加工整理而成，其中部分内容在本网或者其他场合已经公开过；当然，也在此基础上，本文也略有新的思考和新的“加工”。现特刊登于此，供诸位参考。

第四届西部律师发展论坛论文

论西部刑事辩护律师的努力方向

魏 东

中华全国律协刑事专委会 委员

四川省律协刑事专委会 主  任

四川蜀鼎律师事务所 名誉主任

四川大学法学院    教授/博导

【摘要】西部律师必须从“立足西部、放眼全国”的立场出发，思考如何发展我们“西部的”律师刑事辩护业务问题。刑事辩护律师首先要解决一个更新观念、增强责任感和神圣使命感的问题，要经常性地多向官方正面宣传刑事辩护工作，力争得到更加广泛的官方人士的理解和支持。辩护律师应当加强业务学习和理论修养，引导督促办案机关公平合理地处理案件，最大限度地维护犯罪嫌疑人和被告人的合法权益，为此，我们辩护律师必须经常性地关注刑事辩护业务的内在要求与知识储备。对于西部辩护律师而言，应当特别强调整合辩护力量以拓展辩护业务市场。刑事辩护业务发展与律师加强自我保护戚戚相关，当下，辩护律师在行使律师调查权、会见权过程中的风险异常重大，因而必须依法进行，严格规范，谨慎从事。

【关键词】 西部律师 刑事辩护 整合拓展

十分显而易见，当前我们西部律师同全国律师一样，刑事辩护工作面临着比较严峻的现实，其突出表现就是律师辩护难。而律师辩护难本身就暗藏着深刻的法治灾难。

关于律师辩护难问题，我曾经发表过一篇博客文章，其内容与当前我国刑事辩护业务面临的严峻艰难的形势有关。当时我本不想写，但是又觉得不得不写，因为不吐不快，惟恐昧了学者良心，贻误了法治大局；不过仍然不敢深写，仅仅是点到为止，因为担心职业性报复，生怕波及了执业律师人身安全，因而仅提纲接领似的写了三点意见：

第一，律师辩护难表现为“三难二险”。律师辩护难不仅仅是律师会见难、阅卷难、取证难，还包括律师会见风险大、取证风险大（均表现为遭受刑事追究的风险）。律师会见风险和取证风险不但部分来源于少数侦查机关人员与公诉机关人员的职业性报复打击，甚至可能来源于少数审判机关人员、个别被告人以及其他机关个别领导人员的职业性打击报复。目前我国存在的客观现实情况是：律师辩护三难二险问题比较严峻。

第二，律师辩护难意味着国家法治理性不健全。国家法治理性不仅仅是写在文本上的，更是镶嵌在司法活动过程中的。因而，律师辩护难在本质上不是律师的事，而是全体国民的事、全部国家机关的事。律师辩护难实际上就是以最显性的、同时也是最令人担忧的方式表明了国家法治理性与法制制度不健全，表明国家法治建设已经到了不得不思、不得不改进的程度。

第三，律师辩护难暗藏着深刻的法治灾难。这种法治灾难就是人权安全风险。在前述这样现实而严峻的难关与风险之下，律师辩护不可能是令人满意的，也不可能是正常的。一方面，国民成为犯罪嫌疑人与被告人的机率更大，犯罪嫌疑人与被告人成为“罪犯”并遭受严厉制裁的机率更大，最终结果是国民成为犯罪嫌疑人、被告人与罪犯的机率都增大；另一方面，律师辩护由于类似于“泥菩萨过河、自身难保”，使得辩护律师自身因辩护行为而遭受刑事追诉的机率也很大。这样两个方面的总和，就是近年来层出不穷的大量冤假错案。这些冤假错案难道不是以变态的面目向国人哭诉着律师辩护难、人权安全难，以及二者之间的深刻关联？

应当说，律师辩护之三难二险值得全体国人深思，值得我国修改刑法与刑事诉讼法时谨慎斟酌。但是，我们同样不难发现，刑事辩护问题可能是我们部分官员、尤其是我们政法公安机关的部分官员不太愿意谈论的话题。我认为，不但刑事辩护问题值得谈论，而且“部分官员不愿意谈论刑事辩护”这个问题本身，都值得我们全社会反思。因此，我们中国的律师必须要自觉地、经常性地谈论刑事辩护问题。我本人是高校法学院的刑法教授，也兼职从事律师职业，很多时候还要为政法公安机关乃至党委、政府部门提供法律专家咨询服务，所以接触疑难复杂案件的机会比较多，了解某些案件真相的机会也比较多，体会也比较真切。应当说，少数地方的个别执法人员在对待刑事辩护律师（其中也包括刑事帮助阶段的律师）的问题上，比较严重地存在随意执法与违法办案情况，有的违背法律规定而制定“土政策”或者违法设置障碍，超法规制约律师职权，更有甚者对律师进行打击报复、直至动用刑事打击手段，以诸如泄露国家秘密罪、刑法第306条（俗称辩护人伪证罪）、诈骗罪等立案侦查和起诉，有的甚至出现了冤假错案。这些做法虽然并不一定就是普遍现象，但是都在相当程度上破坏了执法部门公信力，有的还直接破坏了社会主义法治建设事业，危害十分严重。

所以，谈论律师刑事辩护问题，尤其是谈论如何克服律师辩护难，具有十分重大的政治意义和法治价值；对于我们西部律师而言，进一步谈论如何发展我们“西部的”律师刑事辩护业务问题，更加具有特殊意义。

有鉴于此，本文从“立足西部、放眼全国”的立场出发，针对当前发展律师刑事辩护业务的努力方向问题，特发表以下拙见，供业界同仁参考。

一、刑事辩护律师要更新观念，增强责任感和神圣使命感

我们的刑事辩护律师首先要解决一个更新观念、增强责任感和神圣使命感的问题，要经常性地多向官方正面宣传刑事辩护工作，力争得到更加广泛的官方人士的理解和支持。为什么要这样说呢？因为，在当今的中国社会，我感觉到老百姓普遍比较理解刑事辩护工作，反而是官方个别人员不太理解、不太支持。在这一点上，应当说：老百姓比部分官方人士觉悟高！在有些案件中，办案人员对辩护律师十分敌视、处处刁难，甚至个别人员还公开批评、抵制、威胁辩护律师。因此，要改变这种现状，肯定不是短时间内能够作到的。但是，今天，我们行动起来，必须开始一点一滴地做工作，理直气壮地向官方宣传法治理性和刑法谦抑精神，宣传刑事辩护工作的极端重要性，应当说会逐渐产生良好效果的。

我们应当利用各种场合向官方向全社会宣传社会主义法治理念和法治观点。比如我就经常性向官员们提出了这样一个问题：在我们国家现行的刑事诉讼制度设计中，怎样做人、或者说做一个什么样的人才安全呢？是不是可以说，做遵纪守法的人、做良民肯定就安全？我看不见得对。大家熟悉的有聂树斌、佘祥林，以及我们不知道的、或者还没有被揭露出来的众多“聂树斌、佘祥林”，他们应当属于良民，但是他们都不安全、都成了“杀人犯”，或者被执行了死刑，或者被判处了死缓！为什么？因为我们都注重严打、从重、高压，都“更多地从有利于揭露和打击犯罪的立场来进行制度设计，而没有更多地注重保障无辜者和被告人的人权自由”。进而有人可能说，虽然当老百姓不安全，那我们当官、当警察、检察官、法官肯定比较安全吧，是否这样呢？我看，在现行刑事司法“集体情感观念”和“主流制度设计”之下，当官也不一定安全！杜陪武是一名光荣的人民警察，有权有势，但是就是这样一位人民警察，同样被他的“亲密战友”们办理成“杀人”案，糊里糊涂的当了一回“杀人犯”，到阎王殿里冒了一次生离死别的历险。你知道还有多少个“杜陪武”吗？我们谁也无法准确无误的回答！可以说，在我们今天“更多地从有利于揭露和打击犯罪的立场来进行制度设计，而没有更多地注重保障无辜者和被告人的人权自由”的情况下，整个国家的公民、无论是老百姓还是当官的，都不会有安全感；这种不安全感不是来自于违法犯罪，而是来自于错位的刑事制度设计、并不完善不彻底的“刑事法治理念”。我们应当注意：犯罪嫌疑人和被告人的自我保护权、其中主要是辩护权，在根本上就不单纯是犯罪嫌疑人和被告人的权利问题，而是全体公民的权利保障问题。道理很简单：因为我们每个公民、无论是老百姓还是当官的，都在基本逻辑上是犯罪嫌疑人或者被告人，都随时随地都存在成为犯罪嫌疑人或者被告人的可能！

可见，当前我国的这种司法制度设计，应当说在相当程度上不利于建设和谐社会，不利于保障人权，因而需要改革。正是基于和谐社会的基本特性考量、基于人权保障的紧迫需要，我党中央才高屋建瓴地提出了加强社会主义法治理念教育的重大决策。“应对新挑战、适应新要求，必须用科学、先进、正确的法治理念武装”包括政法干警在内的全体国民的头脑，确保我们的基本公共政策和执法活动“符合科学发展观和构建社会主义和谐社会的要求，以更好地履行职责，完成使命”。我们认为，和谐社会需要真正的而不是虚伪的刑事法治，其中尤显迫切的是需要我们树立合乎时代人文精神的相对公正观念，高度重视、重新审视和检讨刑事政策的公正价值与谦抑宽容理性，合理兼顾犯罪防控和人权保障。

我就主张公开地多向官方宣传：实际上，辩护工作和辩护律师的问题不是一个小问题，更不是一个单纯的犯罪嫌疑人和被告人的权利问题与律师执业环境问题，而是一个关乎法治、法治理念、执法部门公信力的重大问题，是一个关乎我们每一个人、包括我们政法干警和政府官员在内的政治命运和权利保障的重大问题，是一个关乎我人民、我国家、我党的生死存亡的重大问题。因为，在基本逻辑上，我们的每个人都是犯罪嫌疑人，我们都经常性地存在成为犯罪嫌疑人和被告人的机会，从而，犯罪嫌疑人和被告人的自我保护权在根本上就是我们全体公民的权利保障问题，而不是某个具体的犯罪嫌疑人和被告人的权利保障问题。迄今为止，我曾先后为近三十名警察、检察官、法官、政法委书记、纪委书记、局长、县长、市长、正部级领导干部提供过刑事辩护服务，我们都知道，有多少当事“官员”曾经多么深感无助、多么真切地向律师求助？我可以负责任地说，包括公安人员、检察官、法官，都经常性地向律师求助而深感违法执法的严重危害性，都深感公正执法的极端重要性，真是令人感慨万分！

试想，没有律师的充分参与，我国确立的建设有中国特色的社会主义法治国家的目标怎能实现？国家对律师最大的扶持，不是税费的优惠和减免，而是律师执业权利的赋予与保障。我国是第八届联合国预防犯罪和罪犯待遇大会通过的《关于律师作用的基本原则》的签字国，该国际条约第20条明确规定：“律师对于其书面或口头辩护时发表的有关言论或作为职责任务出现于某一个法院、法庭或其他法律或行政当局之前所发表的有关言论，应享有民事和刑事豁免权”。我国作为联合国常任理事国理应全面履行条约义务，及时赋予律师依法享有执业豁免权，在国际上树立负责任的大国形象。因此，我国应尽快修改《刑事诉讼法》、《律师法》等法律，从立法上并且从实践中确保律师的刑事辩护权利。

我还利用各种场合，其中包括利用给政法机关法律硕士上课、给政法机关提供法律咨询、给政法机关做专题报告等机会，大张旗鼓地、理直气壮地、不厌其烦地宣传灌输现代法治观念、现代刑事政策观念，尽量影响更多的执法机关的办案人员的思想观念。现代刑事政策观念应当是一种谦抑宽容的价值理念，其核心内容就是应当特别强调“人权保障至上”，反对“犯罪防控至上”；应当特别强调“公正至上”，反对“效率至上”。当然，强调了人权保障至上，肯定会影响犯罪防控：其中会有相当一部分犯罪分子被放纵了。但是，我们应当清醒地认识到，这是人权保障必须付出的“代价”！只要这种代价是我们社会所能容许的，我们就应该付出。大家知道，犯罪是一个复杂的社会现象，其根源和治本之策在于：国家经济的发展和社会制度的改进。因而犯罪防控本身，不能押宝式地、单纯地寄希望于严打和刑罚；进一步，刑事法律制度设计，也不应当片面地更多强调有利于揭露和打击犯罪，而应当尽量多地强调保障人权。

我觉得，通过广泛持久的宣传，通过我们真诚的努力，通过我们正确恰当的刑事辩护工作，是能够逐步取得成效的。当然，律师开展的刑事辩护工作也有一个讲究工作策略、端正观念、依法履行职责、合理辩护的问题，律师只能在法治范围内有效维护当事人合法权益，因为律师不能违法。

我曾经为某地的政法委、公检法司等政法部门进行过一场“社会主义法治理念教育讲座”，讲座结束后，该地党委常委政法委书记在和我交流时非常认真、非常动情地说了一句话：“我过去对律师确实有认识上、情感上的差距，但听了你讲座之后，我有了十分清醒、十分全面的认识，这确实不是个人之间的事，也不是职业上的事，我可以负责任地承诺：从今往后，我要尽量依法给予辩护律师更多的方便。”那么，我认为，这种态度才是正确的态度。

二、刑事辩护律师要关注刑事辩护业务的内在要求与知识储备

辩护律师应当加强业务学习和理论修养，引导督促办案机关公平合理地处理案件，最大限度地维护犯罪嫌疑人和被告人的合法权益，这就要求我们辩护律师必须经常性地关注刑事辩护业务的内在要求与知识储备。

我们有的案件，侦查机关糊里糊涂地侦查、检察机关糊里糊涂地起诉、辩护律师糊里糊涂地辩护、审判机关也糊里糊涂地审判，被告人就糊里糊涂地成了犯罪人被定罪处刑，很是令人痛心。但是，不管怎么样，我们辩护律师应当竭尽全力行使好自己的职权，最大限度地维护好被告人的合法权益。要作到这一点，我们律师就必须加强自身的业务修养，努力钻研法律，提高自己的辩护能力和辩护水平，这才是十分重要的。

例如，我曾经提出：研究刑法必须综合运用民事行政宪法学原理的研究方法。在定罪量刑中，不但涉及刑法哲学原理、刑事政策学原理等宏观理论问题，更涉及、而且是经常性地涉及民事法学原理、经济法学原理、行政法学原理、宪法学原理等各门部门法原理问题，一刻也离不开！从理论上讲，这是由于刑法是其他各个部门法的保障法、补充法的地位所导致的结果；从实务角度讲，这是因为我们对任何一个罪名的定罪量刑都需要借助其他部门法知识和规范。尤其是经济犯罪问题，须臾离不开民事法学原理、经济法学原理、行政法学原理、宪法学原理等各门部门法原理，从主体条件的认定开始，到客观行为的法律性质认定，都离不开其他部门法。可以这样说，刑法专家必须是法理学专家、宪法学专家、民法学专家、经济法专家、行政法专家，我们的刑法立法者、犯罪侦查人员、公诉人员、辩护律师、刑事审判法官等都必须同时也是法理学专家、宪法学专家、民法学专家、经济法专家、行政法专家！从这个角度可以说，刑事辩护律师应当是最权威的法学专家，刑事辩护律师应当是知识最全面、法学水准要求最高的法律实务人员，刑事辩护律师应当是最受尊重的、最有前途的法律人！

也只有这样，辩护律师才能真正为犯罪嫌疑人与被告人提供合法有效的辩护服务。我注意到，近段时间以来，我们西部的律师刑事辩护中出现了几起具有全国影响力的案件（但是并非全部是西部律师担任辩护人），其中就有经验教训值得好好总结。比如，西部某市出现的某起“律师伪证罪案”的辩护，其中确实也有许多精彩的、值得总结的辩护经验，但我这里只说其中的教训与不当之处，就是律师提出“结果犯”概念和要求最高司法机关立即进行司法解释来支撑其无罪辩护立场，这里可能就存在比较明显的知识性缺陷。再如，西部某省出现的某起“故意杀人案”的辩护，律师提出“激情杀人”概念并以此作为被告人“免死辩护”的重要理由也显属不当，并且正是由于律师的不当辩护导致更加汹涌澎湃的网络舆情，最终效果只能是适得其反。这些案例中律师出现的错误与不当，都是律师辩护中值得反思和总结的教训，其中最重要的一点，就是要加强律师的法律知识储备和专业素养训练。

三、刑事辩护律师要整合辩护力量，拓展辩护业务市场

对于西部辩护律师而言，强调刑事辩护律师要整合辩护力量以拓展辩护业务市场，这一点可能是更加具有针对性的问题。

我注意到一种十分特别的现象：四川省内发生的部分重大案件的刑事辩护业务，尤其是一些收费较高的重大疑难刑事案件的刑事辩护业务经常性地被外地律师、尤其是来自北京的律师“抢走”了。而西部其他省份的刑事辩护业务情况，大致也类似于四川。这其中的原因，部分可能是因为北京律师的办案能力比我们西部律师强。就我个人接触过的北京律师而言，如知名度很高的田文昌律师、钱列阳律师、赵秉志教授等，我同他们都有过同台竞技的经历，体会十分真切，这些知名的律师“大腕”确实名不虚传，既有能力，也有魄力，更有责任心，深得业界和当事人好评。

但是，我发现，我们西部律师，我们这些“京外”律师没有注意有效地整合好我们自己的辩护力量可能也是其中十分重要的一个原因。这是值得我们反思和改进的地方。2005年以来，我就担纲领衔筹办了一个“四川刑事辩护中心”，吸收一批重量级的刑事辩护人才，其中包括刑法专家、教授、刑法博士、博士后、博士生导师，特别注重整合了辩护力量。现在，我担纲领衔的这个“四川刑事辩护中心”就设在四川蜀鼎律师事务所，效果是比较明显的，全国各地都有较多当事人来咨询、委托的，迄今为止我们承办的刑事辩护业务遍及全国十多个省市区，极大地拓展了刑事辩护业务案源。我认为，这方面我们还可以再多想一些办法，拓展我们的业务量。

四、刑事辩护律师要依靠法治加强自我保护

刑事辩护业务发展以及加强律师自我保护，最为根本、最为关键的方面是要加强中国特色的社会主义法治建设。为此，我曾经撰写了一篇题为《律师自保靠学记者不得行》的博客论文，其主要内容就是关注律师自我保护的问题。

作为法律人，我十分尊重记者也有相当多的记者朋友，但是对于有关律师自保要学习运用记者一样团结的战略战术与策略技巧的议论，我认为还是应当持保留意见。陈有西律师曾专门撰文《为何新闻界看上去比法律界团结？》，专门分析律师无力自保并将此现象与记者群体自保策略技巧进行对比，感叹这种怪相“同中国律师界的没出息、不团结直接相关”。虽然我也承认，当然，律师个体要多学记者多交各界朋友，尤其是出现委屈不公之事之时一定要想到向记者学习、向记者致敬、向记者求救，请记者帮助你向政府和社会反映事实真相以求公正解决问题，可能客观上更有助于律师自保。但是，我还是不同意有关律师自保要学习运用记者一样团结的战略战术与策略技巧，我认为关键是法治、自律、智慧。

律师是法律社会的产物，是法律社会的智囊库和保护人，无论政府、法人还是自然人都需要律师运用专业知识、专业智慧在特定的政治法律框架内提供法律支持，因此律师的地位和作用在法律社会尤其是现代法治社会中是十分重要的。有文献资料称：律师制度最初出现于古罗马奴隶共和制国家的后期，当时由于生产和贸易的日益发展，需要确认民事权利、义务关系的法律，因此就需要一批能够在法律上协助司法官员的人，于是便产生了职业的法律家，这些律师人精通法律、能言善辩，当时被称为“保护人”，可以为当事人解答有关的法律知识问题，并代理当事人出庭、辩护。[1]因此律师天然就是保护人，只要律师个体与群体不被异化，只要律师个体与群体不违法不犯罪，律师就不应当成为一般意义上的被保护人；律师只可能成为法治的被保护人（即在法治社会中只有法治是律师的保护人）。但是，现实社会中确实出现了一些不正常现象，有的律师违法甚至犯罪了，有的律师受委曲甚至被冤枉了。撇开前一种情况不谈，后者实际上是律师无法自保，何谈保护别人？因此，现在的情形有些特别，律师有时不是保护人，而是需要保护人的被保护人！

毋庸讳言，律师无力自保这里面既有政治因素与社会因素，也有法律因素与个人因素。但是，在既定的政治因素、社会因素、法律因素的情况下，在当下我国已经确立建设社会主义法治国家的基本国策下，律师个人因素可能起到较大影响作用。要想得通啊，律师个体别总是祈求律师协会等组织给予律师个体某种特别保护，律师协会如果涉及民事案件或者刑事案件的话，她倒还需要律师个体给予保护呢。律师欲自保欲发展，那么律师应当在加强自律、发挥智慧方面多作努力，以免灭顶之灾。比如，律师自律力争达到律师业群体规范、合法进行执业行为并赢得最广大人民群众的衷心赞赏，全体律师多做善事多做公益多做法律援助，不收费或者少收费，法律顾问律师谨慎依法说话出主意，民事案件代理律师依法多促成善意调解结案，刑事案件辩护律师谨慎依法取证、谨慎依法会见、谨慎依法辩护；律师个体要少学麻将各自为战但要多学桥牌团体协作，律师个体要少学个人本位还要求组织保护但要多学集体本位且忘我私利。虽然，有关律师自保的上述议论不成其为理论，并且确实也只是一种不得已的权宜之计，但是有何更佳良策呢？尤其是仔细斟酌一下一些记者们以及一些作家们的自保现状，即便新闻界比法律界要团结，又咋样呢？这些根本就不是治本之道。

可见，律师自保也好，记者自保也罢，关键是要加强中国特色的社会主义法治建设。当下，辩护律师在行使律师调查权、会见权过程中的风险异常重大，因而必须依法进行，严格规范，谨慎从事。

★附录：作者简介

魏东，四川蜀鼎律师事务所名誉主任、管理委员会主任，四川大学法学院教授、博士生导师，中华全国律师协会刑事专业委员会委员，四川省律师协会刑事专业委员会主任。

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