引用时请载明文献出处：魏东：《论广义刑事政策的基本内涵》，载《清华法学》2011年第2期，P9-23。

作者：魏 东**

（四川大学 法学院，四川成都，610064)

【内容摘要】广义刑事政策囊括同犯罪防控相关的所有社会公共政策，是指国家政治系统和社会公共权力组织基于一定的社会公共价值目标并以防控犯罪为个性价值目标而有组织地采取的一系列方略。刑事政策作为社会公共政策的有机组成部分，既有与社会公共政策、执政党政策和社会治安政策等相同的共性，也有其与社会公共政策和执政党政策等不同的个性。刑事政策与刑事法律二者之间的关系可以从三个层面上进行概括：一是在价值取向上，刑事政策与刑事法律是指导与被指导的关系；二是在对策系统上，刑事政策与刑事法律是整合与被整合的关系；三是在具体措施上，刑事政策与刑事法律是校正与被校正的关系。刑事政策的特点是政治性与公共性的有机统一，稳定性与变动性的有机统一，人权保障与犯罪防控、公平性与效率性的有机统一，强制性与合法性的有机统一，系统性与层次性的有机统一，实践性与批判性的有机统一。

【关键词】广义刑事政策 价值目标 关系属性

新世纪来临之际，广义的刑事政策观在学术争议和政策实践中显山露水并渐成主导。刑事政策学研究应当对此状况予以系统的理论回应，既要对广义刑事政策观整体理论进行理论架构性与体系性的宏观研究，又要对其基础理论与具体主张等内容展开微观研讨，以有力推动刑事政策理论繁荣。就广义刑事政策的基本内涵这一基础性理论问题展开深入研讨，能够契合这种理论需求，必定具有重要理论价值。

一、广义刑事政策的概念界定

刑事政策本身的概念界定，对于刑事政策学研究具有重要的基础性价值，应当成为刑事政策学研究的首要任务。

（一）广义、侠义的刑事政策概念之观点概览

对于刑事政策的概念界定，国内外理论界主要存在有广义说与狭义说两种见解；此外，理论界还有第三种见解，即认为在刑事政策的广义说与狭义说之外还有“折衷说”。[①]

狭义的刑事政策观自刑事政策概念产生之初直到当下，应当说都有相当市场。德国古典刑法学家费尔巴哈、代德国刑法学家耶赛克、我国台湾学者张甘妹等学者都坚持一种狭义的刑事政策观立场。德国古典刑法学家费尔巴哈将刑事政策界定为“国家据以与犯罪作斗争的惩罚措施的总和”，并且认为是“刑法的辅助知识”；[②]当代德国刑法学家耶赛克认为，“刑事政策探讨的问题是，刑法如何制订以使其能最好地实现保护社会的任务”；[③]我国台湾学者张甘妹认为，狭义刑事政策“得谓为国家以预防及镇压犯罪为目的，运用刑罚以及具有刑罚类似作用之诸制度，对于犯罪以及有犯罪危险人所作用之刑事上之诸对策”，而“今日一般所谓刑事政策者，多指狭义而言”；[④]我国大陆有学者认为，“刑事政策是运用刑法武器同犯罪作斗争的策略、方针、原则，是我国刑事立法和刑事司法工作的灵魂”，[⑤]“刑事政策是国家或执政党依据犯罪态势对犯罪行为和犯罪人运用刑罚和有关措施以期有效地实现惩罚和预防犯罪的方略”。[⑥]因而总体上讲，狭义的刑事政策观（狭义说）认为，刑事政策是指同刑事法律措施相关的所有刑事法律政策，包括刑法政策、刑事诉讼法政策、刑事执行法律、犯罪人处遇政策等。部分学者在基本立场上持有狭义刑事政策观的基本见解。

而李斯特、安塞尔及其他许多的国内外学者都坚持广义刑事政策观的基本立场。德国刑法学家李斯特认为，“刑事政策是国家和社会据以与犯罪作斗争的原则的总和”；[⑦]法国刑法学家安塞尔认为，“刑事政策是由社会实际上就是说由立法者和法官在认定法律所惩罚的犯罪，保护高尚公民时所作的选择。是集体对犯罪的越轨的反社会活动的有组织的果敢的反应”；[⑧]我国有的学者认为，“刑事政策就是国家和社会整体为了治理或解决犯罪这一公共问题而制定、实施的的‘战略’、‘艺术’”，[⑨]“刑事政策是指代表国家权力的公共机构为维护社会稳定、实现社会正义，围绕预防、控制和惩治犯罪所采取的策略和措施，以及对因此而牵涉到的犯罪嫌疑人、犯罪人和被害人所采取的态度”。[⑩]因而可以看出，广义的刑事政策观（广义说）认为，刑事政策是指同犯罪防控相关的所有社会公共政策，包括以刑事法律为表现形式、以刑事类措施为手段特征的社会公共政策，还包括不具有刑事法律的表现形式或者不具有刑事类措施的手段特征、但是具有防控犯罪价值内容的所有社会公共政策。

至于折衷说，应当说在理论逻辑上，折衷说其实是无法独立于狭义说与广义说而存在的，既有学者认为折衷说应归属于狭义说，也有学者认为折衷说应归属于广义说。这需要具体分析折衷说的特定倾向而定。“折中说”的主张是：[11]刑事政策学首要的研究对象就是刑事政策本身；其次，从应用的或实践的立场出发，刑事政策学应在观察、研究的基础上提出一整套合理有效的打击犯罪、保护社会的战略战术。可见，折衷说在实质上时比较倾向于广义说的见解。

（二）广义的刑事政策概念

不同的刑事政策观同时就决定了对刑事政策学的研究对象的不同界定。但是也需要说明，上述狭义和广义的刑事政策观还是有一个基本的共识，即不同学者所坚持不同的刑事政策观（广义的或者狭义的刑事政策观），都是在将刑事政策作为一项社会公共政策的基础上所产生的分歧：狭义的刑事政策观将刑事政策学的研究对象限定为“同刑事法律措施相关的所有刑事法律政策，包括刑法政策、刑事诉讼法政策、刑事执行法律、犯罪人处遇政策”；广义的刑事政策观则将刑事政策学的研究对象扩张到“同犯罪防控相关的所有社会公共政策，包括以刑事法律为表现形式、以刑事类措施为手段特征的社会公共政策，还包括不具有刑事法律的表现形式或者不具有刑事类措施的手段特征、但是具有防控犯罪价值内容的所有社会公共政策”。二者分歧的焦点仅仅在于，是否将“不具有刑事法律的表现形式或者不具有刑事类措施的手段特征、但是具有防控犯罪价值内容的社会公共政策”纳入刑事政策学的研究对象。针对上述情况（共识与分歧），我国有学者指出：现代西方国家研究刑事政策问题的基本趋势是从广义上来认识和把握刑事政策，“从认识论的角度看，刑事政策是对犯罪现象的综合分析，对犯罪现象以及与违法犯罪行为作斗争的方法措施的解析；它同时也是建立在一定理论基础之上的旨在解决广义的犯罪现象的打击与预防所提出的问题的社会和法律的战略”；这样，如果我们一味坚持狭隘的刑事政策观，不仅妨碍我国与国际学术界的对话与交流，阻碍我国刑事政策学研究的发展与兴旺，而且也不利于我国刑事政策实践的科学化和现代化，[12]因而我国“近些年来，广义的刑事政策观也慢慢地被人们所接受”。[13]

笔者在基本立场上主张广义刑事政策观，认为刑事政策的概念在基本层面上可以明确限定为同犯罪防控相关的所有社会公共政策，既包括以刑事法律为表现形式、以刑事类措施为手段特征的社会公共政策，还包括不具有刑事法律的表现形式或者不具有刑事类措施的手段特征、但是具有防控犯罪价值内容的其他社会公共政策。广义的刑事政策观不但具有语言学和逻辑学上的合理性，即可以相对合理地将刑事政策广义地理解为“犯罪政策”或者“犯罪防控政策”，将其基本含义理解为“为解决犯罪问题而采取的社会公共政策”，显然这种“犯罪政策”、“犯罪防控政策”或者“为解决犯罪问题而采取的社会公共政策”不能仅仅局限于狭隘的“刑法政策、刑事诉讼法政策、刑事执行法律、犯罪人处遇政策”；而且，这种广义的刑事政策观还具有更加有效地解决作为社会公共事务的犯罪问题的学术研究价值和科学实践价值，因为事实上，犯罪问题的解决有待于社会公共事务（如社会医疗福利等事务）的全面协调和有序发展，有待于动用包括刑事类措施与非刑事类措施的综合性手段，而不单单是犯罪人问题、刑事类措施问题。

因此，笔者认为，可以将广义刑事政策概念准确界定为：刑事政策（广义）是指国家政治系统和社会公共权力组织基于一定的社会公共价值目标（共性价值目标）并以防控犯罪为个性价值目标而有组织地采取的一系列方略。

这种广义的刑事政策概念表明，刑事政策并不是一种狭隘的刑法政策或者刑罚政策，而是将其置于犯罪防控和社会公共政策这种广阔的背景下来认识和解读刑事政策这种特殊现象。因此，从价值目标内容上看，只要是以犯罪防控为己任（个性价值目标）的社会公共政策，就应当将其归置于刑事政策来研究。从政策措施内容上看，只要是动用或者涉及了“刑事类（具有刑罚性质的）措施手段”的社会公共政策，就必须将其归置于刑事政策来研究。即任何一项社会公共政策，只要在其中动用或者涉及了“刑事类（具有刑罚性质的）措施手段”，就必须将其归置于刑事政策来考察其合法性（即在合目的性之外另外增加合法性考察）。如劳教、保安处分等实体上剥夺或者严重限制人身自由的措施，以及刑事诉讼、纪律程序等程序上涉及剥夺或者严重限制人身自由的措施等，都应当纳入刑事政策进行合法性考察。当然，非以犯罪防控为己任（个性基价目标）的一般社会公共政策，不纳入刑事政策来研究；但是必须强调，当这种“一般社会公共政策”中包含了动用“刑事类（具有刑罚性质的）措施手段”，就必须将其归置于刑事政策来考察其合法性（即在合目的性之外另外增加合法性考察）。

值得注意的是，广义刑事政策观并不影响刑事政策研究中的特殊研究策略。虽然广义的刑事政策应当包括直接“以犯罪防控为个性价值目标”的所有社会公共政策，但是在刑事政策的研究策略上，学者可以选择其中同时具备价值目标内容和政策施内容“双重特殊性”的那部分内容（即“以犯罪防控为个性价值目标”并且其中动用或者涉及了“刑事类措施和策略”的内容）作为自己的研究重点。同时，刑事政策学研究应当借鉴并运用公共政策学、软科学的基本研究方法和研究成果，如系统理论、复杂理论、决策理论、综合集成理论、模型理论等，以更加有力地充实和完善刑事政策学理论系统。

二、广义刑事政策的关系属性

    刑事政策的关系属性分析不但有助于进一步深化认识刑事政策概念，而且对于分析研讨刑事政策的特点、分类和功能等都具有前置性意义。

（一）刑事政策与社会公共政策的关系[14]

尽管笔者在前面已经谈到了刑事政策应当作为社会公共政策系统的子系统与有机组成部分而存在，但是在具体考察二者关系的时候，仍然有必要作一些必要的交代与分析。

1、语境预设：社会公共政策的含义

笔者这里使用“社会公共政策”概念，将社会政策与公共政策“整合”成为一体并简称为“社会公共政策”，主要想集中笔墨分析刑事政策与关联的社会公共政策之间的关系。但是需要说明的是，社会公共政策的概念，在政策学界存在重大分歧。许多政策学者认为社会政策与公共政策是两个相对独立、相互关联的问题。因而需要特别交代本文“社会公共政策”概念的语境预设问题。

"社会政策"一词，由德国人最早倡导。1873年，德国新历史学派的经济学教授们为了对抗当时曼彻斯特派的经济思想并寻求解决德国当时的劳动力失业等问题，组织了"德国社会政策学会"，此即社会政策名词的由来。关于社会政策的定义，我国台湾有的学者认为，所谓"社会政策"，是以解决社会问题，促进社会安全，改善社会环境，增进社会福利为目的，经由国家的立法与行政等手段，促进社会各阶层均衡发展的一条途径。我国大陆有的学者认为：社会政策，是指以公正为理念依据，以解决社会问题、保证社会安全、改进社会环境、增进社会的整体福利为主要目的，以国家的立法和行政干预为主要途径而制定和实施的一系列行为准则、措施、法令、条例的总称。关于社会政策的范围，学者间的见解存在些许差异。一般认为社会政策有狭义和广义之分，狭义的社会政策范围仅仅涉及劳工及贫民生活，而广义的社会政策则包括国民福利、就业、住房、健康、文化、教育、人口、婚姻与家庭生活、社区及社会公共环境以及宗教等等。显然，狭义的界定所对应的只是狭义的社会福利政策，而广义的界定则对应于各种社会问题的研究。但一般认为，社会政策广义概念与狭义概念之间的这种边界具有一定的模糊性和开放性，很难明显地确定。

公共政策在我们通常的理解中，是国家机关、政党及其他政治团体在特定时期为实现一定的社会的政治、经济和文化目标所采取的政治行为或规定的行为准则，它是一系列谋略、法令、措施、方法、条例等的总称。而国外学者对公共政策的理解值得我们关注。综合不同政策学者的观点，我们归纳出公共政策至少包含了三个要点，即欲达到的目标或目的、为达成目标而作的宣示或拟采取的行动，以及由政策声明所引发的权威者的实际的政策行动。

因此有学者认为，社会政策与公共政策没有实质区别，只是西方国家在概念形成过程不同和使用习惯不同而已。社会政策概念多见用于英国及学术上受其影响的国家，而公共政策则多见用于美国，例如两国的福利政策，英国将其纳入社会政策范围，美国则将其纳入公共政策的范围。但也有学者认为，社会政策与公共政策存在明显区别。[15]社会政策与公共政策的区别表现在于：第一，社会政策与公共政策提供的物品和服务具有不同的性质。社会政策应当从福利角度定义，主要涉及的是可以排他性地使用或消费的物品和服务，只是把它作为公共产品的一部分；而公共政策主要是围绕"公共产品"来定义的，涉及的是不具有排他性的物品或服务的公共供给，政治学、经济学对公共产品都有比较明确的划分。第二，社会政策与公共政策增进社会福利的路径不同。社会政策供给的是一部分私益物品和服务，它增进社会福利主要是通过满足个人的某些需求、通过增进个人福利来增进社会福利；而不包括社会政策的其他公共政策则是通过增进社会福利来增进个人福利。可见，公共政策强调的是政府的作用，而社会政策则除了政府之外，还涉及到"第三部门"。第三，决定社会政策与公共政策的大前提不同。由于通过社会政策和公共政策提供的物品和服务性质上的差别，也导致了决定社会政策与公共政策的大前提是不同的：社会政策主要涉及"个人需要"，如社会保障政策，为老年人、残疾人、儿童等提供特殊服务的政策等；而公共政策主要涉及"群体需要"，如环境、治安等政策，因而公共政策所提供的物品或服务在使用或消费上不具有排他性，这些物品和服务就需要国家或政府制定公共政策、并以公共供给的方式来提供。

笔者作为刑事政策学者与刑法学者，在基本立场和研究方法上，为了突出刑事政策的基本品格和重要特点以集中研究刑事政策的“重大问题”，而不至于纠缠于一些无关刑事政策基本问题的“细枝末节”，主张将刑事政策放置于社会公共政策这样一个广大背景上来展开刑事政策的“宏大叙事式”的研究，目的是为了更加清晰地勾画出刑事政策本身的界域轮廓（刑事政策与其他政策之间的界域关系）。因此，笔者认为，刑事政策学者不应当过分看重社会政策与公共政策之间的差异，而应当将社会政策和公共政策两者作为一个整体来看待，即将两者整合为“社会公共政策”整体而适当“忽略”社会政策与公共政策两者内部的差异，来重点分析研究刑事政策与社会公共政策（社会政策和公共政策之整体）之间的关系，从而更加有力地揭示刑事政策的基本品格和特征。

基于上述立场，笔者将社会公共政策的界定为：社会公共政策是指国家政治系统和社会公共权力组织基于一定的社会公共价值目标而有组织地采取的一系列方略。因此，社会公共政策的基本内涵是：第一，社会公共政策是一系列方略。如社会保障政策、社会保险政策、社会救济政策、社会优抚政策、社会医疗福利政策、社区工作政策、社会治安政策。第二，社会公共政策是有组织地采取的方略。这种有组织性是其作为“政策”的重要特征，表明它不是“零散行为”或者某个个体成员的所随意所为。第三，社会公共政策的主体是国家政治系统和社会公共权力组织。这种主体的社会性和公共性，是与其有组织性密切相联系的。第四，社会公共政策是基于一定社会公共价值目标的作为与不作为。

2、刑事政策与社会公共政策的关系

如何界定刑事政策与社会公共政策的关系，一直是刑事政策研究者难以破解的难题。我国学者和前苏联等社会主义国家刑事政策研究者比较一致的看法是：刑事政策是公共政策的组成部分。但是，也有学者认为，这种观点并不妥当，尤其是有违刑事政策发展的历史事实。刑事政策概念于1803年即提出，其间经过近200年的努力已经发展成为较为完整、系统的体系框架；而公共政策概念的提出是晚于刑事政策概念150年后的1951年，由哈罗德?拉斯韦尔(ＨａｒｏｌｄＬｅｓｓｗｅｌｌ)与拉纳(Ｌｅｒｎｅｒ)在《政策科学》(ＴｈｅＰｏｌｉｃｙＳｃｉｅｎｃｅｓ)一书中提出来的。[16]因此，从历史发展的顺序看，刑事政策在先而公共政策在后，很难将刑事政策划入公共政策范畴。另从西方国家刑事政策发展演变看，刑事政策最初只是刑事政策研究者的思想观点，后与国家的犯罪对策相结合构成刑事政策体系，目前日本、我国台湾仍有一些学者把刑事政策作为刑事政策思想或刑事政策学说。这说明刑事政策应包括思想观念与犯罪对策的具体措施和方法两个层面。如果仅从实际的政策层面来看待刑事政策则有失偏颇，更容易导致对刑事政策的简单注释和解说，难以科学地论证现行刑事政策并对刑事政策批判、创新和发展。因而，刑事政策概念不能套用公共政策的概念。当然，说刑事政策与公共政策概念不同而不能混为一谈，并不否认两者有相互联系的一面。刑事政策学的鼻祖李斯特提出的著名论断“最好的社会政策就是最好的刑事政策”的论断就足以说明二者之间的联系，也充分说明刑事政策研究者早已注意到了社会政策与刑事政策两者之间的一致性；并且，公共政策研究的兴起，确实“为刑事政策研究提供了新的视角和资源”。[17]

我国公共政策研究的学者在分析我国公共政策时所提出的一些观点值得刑事政策研究者注意。有学者指出，中国公共政策学者“过于强调政党和政府的政策主体地位，忽略了社会政治团体的主体性；过于强调政策的目标取向而忽略了政策的过程特点”。[18]中国的刑事政策研究者亦有同样的倾向，在定义刑事政策时多强调“党和国家……制定的”或“国家为打击和预防犯罪……制定的”、“国家或执政党为了达到抗制犯罪的目的……制定的”等等，过于强调政党和政府的政策主体地位而忽略了社会团体组织以及公民个人的主体地位。刑事政策的最终目的是预防犯罪，预防犯罪的基础是民众，如果离开民众如何预防犯罪?有的学者认为：“刑事政策领域，是国家同犯罪作斗争的公共政策，刑事政策的决策主体只能是执政党和国家机关，而不包括社会团体组织以及公民个人。”[19]认为这一观点恰恰是忽略了政策的过程特点。公共政策与刑事政策都是一个客观过程，要经过酝酿、制定、评估、执行、终结等环节，在任何一个环节中都必须有社会团体和公众的参与。如我国制定社会治安综合治理政策就必须要有公众的参与，要广泛地征求民众的意见，要由社会团体和公众参与实施。陈兴良教授在论述刑法的“公众认同”时指出：“在立法的时候，刑法规范的制定不能是脱离现实、脱离情理、脱离公众的认同的，刑法规范必须是从现实的市民生活中引申出来的，是建立在公众认同基础之上的。从这个意义上来说，刑法的公众认同在一定程度上决定着刑法规范的内容合理性和它的有效性”。[20]因此，我国刑事政策的制定与实施同样需要公众的参与才能保证决策的民主性、科学性。

关于刑事政策与社会公共政策的关系问题，我认为可以简要地将其概括为：刑事政策是社会公共政策的有机组成部分，既有与社会公共政策相同的共性，也有与社会公共政策不同的个性。

（1）刑事政策与社会公共政策的共性

刑事政策作为社会公共政策的有机组成部分而与社会公共政策具有广泛的共性，刑事政策同样具有社会公共政策所具有的一系列基本特点。综合我国政策研究者和刑事政策学者的观点，刑事政策与社会公共政策之间的共性大致可以确定如下一些方面：

第一，政策目标取向上的共性。一定的公共政策总是要实现一定的目标，具有明确的方向性。同样，刑事政策也是一个目的性的活动过程。在这个意义上说，刑事政策学是政策之学。所有的政策都是达到一定目的的手段，刑事政策同样时时不忘它的目的即预防犯罪，所有刑事政策的研究与思考、制定、运用、实行都应以预防犯罪为必要内容，刑事政策的调整也必须要以预防犯罪为坐标，充分考虑刑事政策的时空性，即“不容忘记现代的情势，不容忘记中国此时此地的环境。”[21]实质上我们可以说：现代公共政策整体、其中当然包括刑事政策在内都是以谋求人类福祉为共性价值目标。

第二，政策主体上的共性。公共政策主体是参与公共政策过程的每一个群体，包括政府部门、各类政治或社会团体、国际性组织、大众传媒、公众或选民等。[22]不同的公共政策主体在公共政策过程中有着不同的权力和义务。刑事政策主体同样应该多元化,不仅要注意国家和社会团体、公民的主体资格,随着经济全球化和中国入世,还要注重国际性组织的主体身份。从现代刑事政策的发展历史看，国际性组织对刑事政策的发展产生了重要的影响和巨大的推动作用。林纪东先生总结为：它表明了刑事政策的世界性；它使人们更加重视刑事政策的观念；它对于犯罪的原因、防止犯罪的对策，提出了许多极有价值的建议，各国刑事立法和刑事司法都奉为准绳。[23]如我国政府已经签署了联合国《公民权利和政治权利国际公约》(以下简称《公约》)，那么，我国刑事政策就应当体现《公约》的基本要求，这是值得注意的。

第三，政策形成过程上的共性。政策过程的起点是社会问题，[24]为了解决社会问题，通过政策议程社会问题就转化为政策问题，政策过程就随之开始了。经过政策制定、政策执行、政策评估、政策终结等阶段性过程，解决了社会问题，实现政策主体确定的目标，政策运行的全过程终止；然后又应对产生的新的社会问题，如此循环反复。如果从价值论的角度来看，社会问题就是已经实现的价值和尚未实现的价值之间的矛盾。政策的形成过程，就是政策主体对尚未实现的价值的一种追求，也就是政策主体想要实现的价值，这是政策主体所追求的终极目标。[25]同样，刑事政策要解决的犯罪问题也是社会问题，按照政策学的逻辑推论，刑事政策过程的起点是犯罪问题，为了解决这一问题需要根据当时的犯罪情势及社会政治、经济等方面的因素，依据刑事政策的思想指导，以制定具体的政策措施，在实践中予以实施、评估,以达到预防犯罪的目的，并最终实现对犯罪行为所否定的社会价值的重新恢复和建构，[26]保护社会，维持秩序，保障人权，实现正义。

第四，政策体系上的共性。公共政策是一个系统整体，任何政策都不是孤立的，而是处在不同层次的政策系统之中。从纵向层面可分为总政策(元政策)、基本政策、具体政策(方面政策)，也可分为一般政策和特殊政策。[27]从时间维度可分为长期政策、中期政策、短期政策和临时政策。刑事政策同样是一个系统整体，有社会治安综合治理的总政策，打防结合、预防为主的基本政策，打击严重刑事犯罪的具体政策、打击严重经济犯罪的具体政策、改造教育罪犯的具体政策、预防犯罪的具体政策。从时间上可以划分为：在社会治安非正常时期的“严打”政策，针对某一时期某类犯罪突出的专项斗争政策，长期实施的社会治安综合治理政策等等。这些政策相互配合联结，构成刑事政策的体系。刑事政策体系的系统性是我们完整理解刑事政策概念、正确区分不同政策、合理确定不同层面刑事政策位阶的基础。也是合理地解决各不同刑事政策分工的前提。

第五，政策行为准则与规范上的共性。政策总有具体的作用对象或客体，它规定对象应做什么和不应做什么，规定哪些行为受鼓励、哪些行为被禁止。政策规定常带有强制性，它必须为政策对象所遵守。行为规范和准则，使政策具有可操作性，从而才能有效地调整各种社会关系，调动各方面积极性。[28]刑事政策同样具有手段的载体性质的问题。如果缺乏可操作性、规范性和一定程度的强制性，刑事政策就很难执行。我国有学者指出，刑事政策规范的形式有两类：一类是法律规范，例如被包含在宪法、刑法、刑事诉讼法、预防未成年人犯罪法和有关法律法规之中；另一类为非法律规范，被包含在政府文件、政党决议或执政党纲领之中。[29]在强调刑事政策的规范性特征时还应注意刑事政策与刑事法律的关系问题，刑事政策毕竟不是刑事法律，因而其规范性、强制性不能等同于刑法的规范性、强制性，否则两者没有区别，也就难以分清两者。

第六，政策研究视角上的共性。尽管我国学者认为刑事政策不能等同于公共政策，但基本都承认公共政策理论研究的发展为刑事政策的理论研究带来了广阔的空间。我国研究刑事政策的学者多从政策学视角探讨刑事政策的概念、特征、制定、执行等理论，足以说明政策学与刑事政策学研究的密切程度。大多数学者认为，刑事政策是国家政策的一部分。为此，我们在研究刑事政策时应积极地借用政策学研究的成果。一方面从方法论的角度构建理性形态、分析工具，运用量化方法、质化方法及超理性、非理性的资讯研究刑事政策的原理，增强理论张力；另一方面要从实质理论角度，以阶段论为取向着眼于刑事政策知识的内涵与本质,研究问题建构、政策过程、政策规划、政策执行与政策评估等理论,以增强理论的实用性、可操作性,完善“组织艺术”。[30]同时要将两者科学地有机统一起来。“如果把‘研究科学’与‘组织艺术’割裂开来，那么‘研究科学’就应单纯为了研究而研究，变成单纯玩弄概念、定义的抽象的‘玄学’，最后成为‘空中楼阁’；而‘组织艺术’一旦离开了科学基础，就会变成盲目的机械的可以任人摆布的工具，就会被人滥用。‘因时因地立法’、‘仓促立法’等等有时就是这种滥用的具体表现。”[31]

（2）刑事政策不同于社会公共政策的个性

刑事政策不同于一般社会公共政策的特殊个性应当说还是比较多的，但其中最主要的内容体现在以下两个方面：

第一，刑事政策以犯罪防控为个性价值目标。如果说所有的社会公共政策都是以谋求人类福祉为共性价值目标，那么刑事政策就是通过实现犯罪防控价值来谋求人类福祉；即是说，只有刑事政策以犯罪防控为直接价值目标，而一般社会公共政策并不当然以犯罪防控为个性价值目标。

第二，刑事政策方略中内含了刑事类措施（指在实质上包含有刑罚处罚性质的措施）。即刑事政策由于其个性目标价值的特殊性所决定，它可以在一般社会公共政策方略以外动用刑事类措施，而一般社会公共政策不能动用刑事类措施。

（二）刑事政策与执政党政策的关系

执政党政策，是指居于执政党地位的党派，根据自己党派的宗旨和利益需要、为了实践党派目标而依据党内议事程序组织实施的一系列方略。如我党在历史上所制定和实施的土地改革政策、“团结一切可以团结的力量和锄奸”的抗日战争政策、解放战争政策、三反五反政策、改革开放政策等。由于我党代表了最广大人民的根本利益、代表了先进生产力和先进文化的发展方向，获得了中国广大人民的普遍认同，因此我党作为执政党的政策就具有合目的性与合法性。也有学者认为，在我国，作为执政党的中国共产党实质上是公共政策、其中当然包括刑事政策的重要决策主体，通过党内程序决策并制定实施的公共政策（包括刑事政策）当然具有合法性。应当说，这是由中国的特殊国情和中国共产党的特殊历史地位所决定的。

关于刑事政策与执政党政策之间的关系，我国学术界研究比较欠缺。我认为，理论上讲，执政党政策由于其主体地位（党派及党代表）、政策价值目标（党的宗旨利益）、政策内容本身的合目的性与合法性（审查主体是执政党）、议事程序（党内程序）等诸多方面所存在的特殊性，并不能当然地完全合乎社会公共政策所要求的社会性、公共性、有组织性、合目的性（一定社会公共价值目标）、合法性，从而执政党政策并不能当然地成为社会公共政策。尤其是其中涉及犯罪防控内容的部分，由于犯罪防控在本质上是一个社会公共政策问题，其中可以动用的刑事类措施的特殊性，必须根据国家的宪法、立法法、刑法、刑事诉讼法等基本法律的要求进行实体上和程序上的合法性审查后，才可以获得刑事政策地位和被合法地普遍施行于社会。因此，执政党政策应当经过法律程序进行合法化之后，才可以转化为作为社会公共政策的刑事政策（刑事政策合法化并不等于刑事政策法典化或者法律化）。在现阶段，中国共产党所制定的有关犯罪防控的政策由中国国情和我党的特殊历史地位所决定而具有刑事政策地位，应当说这是一种特例。例如：我国严打政策和劳动教养政策（劳动教养制度），起先都是以中共中央决议的形式并作为“党的政策”发布，后来经过转换成为国家最高权力机关（全国人大及其常委会）与国家最高行政机关（国务院）的规范文件形式发布，比较恰当体现了刑事政策与执政党政策之间的关系。

（三）刑事政策与刑事法律的关系

 关于刑事政策与刑事法的关系问题，目前理论界比较一致的看法是：刑事政策与刑事法律二者之间既有联系又有区别，一方面法律要以政策指导，另一方面政策又有受法律的制约，二者是辩正统一的关系。有的学者在阐述政策与法律的关系（而不是仅局限于刑事政策与刑事法律的关系）时，认为政策与法律的联系表现为：政策与法律都是国家管理及政治统治的工具和手段，共同调整、控制和规范社会关系；党的政策是法律的内核，法律是政策的定型化和具体化；执政党的政策除了党务方面的政策外，许多政策表现为国家政策，这些政策指导法律的制定和实施，法律是实施政策的重要保障。[32]有的学者认为，政策与法律的关系是：二者既有一致性也有区别，前者表现为政策和法律的同一起源、同一本质，后者表现为政策指导法律、法律体现政策。还有的学者认为，社会政策与法规的密切联系主要表现为二者互为依据、相互渗透、相互制约，法规依据政策而制定，而社会政策和法规本质上是一致的。[33]苏联学者认为，刑事法律和刑事政策的关系原理主要有三个：一是刑事政策与任何政策一样，和法紧密相连；二是国家的刑事政策如同国家的其他政策一样，在法律中得到体现；三是刑事法律在国家刑事政策的表现形式中占据中心地位。[34]不过，尽管学术界都一致认为刑事政策与刑事法律二者之间的关系可以笼统地概括为一种辩正统一关系，但是对于刑事政策与刑事法律二者之间“辩正统一关系”的具体内容，学术界却有不同看法，其中比较典型的看法有以下几种：

一是认为，刑事政策是刑事立法和刑事司法的灵魂和依据，法律则是政策的具体化。[35]现代任何国家的任何一项刑事立法都必定受一定刑事政策导向，任何一项刑事法规的执行也无不受到一定刑事政策的调节，这就在客观事实上决定了刑事政策论在刑事法学系统中的主导地位；不过，刑事政策与刑事法规不可彼此替代。[36]有学者明确指出，刑事政策是刑法的灵魂，是刑法保持社会主义方向，实现党和国家的总路线、总任务的根本保证；刑事政策是刑法制定的依据，刑法是刑事政策的具体化、条文化；刑事政策对定罪的指导，对于刑法没有明文规定的行为，定不定罪，定什么罪，如果离开了刑事政策的指导，是难以确定的。[37]台湾学者也认为，刑事政策乃站在指导修正现行刑法将来立法之地位。[38]

二是认为，刑事政策与刑事法的关系是一种以刑事政策指导刑事法为主的复杂关系。如有学者指出，在刑事政策与刑事法的关系问题上，我国的刑事政策确实在一定范围内和一定意义上表现为刑事法律的灵魂，但是并不仅仅是刑事法律的灵魂，实际情况要复杂得多：一方面刑事政策体现于刑事法律之中，但某些重大刑事政策可能并没有为法律所足够体现，也没有为刑事政策实践所充分实现，因而其价值主要表现于表态作用和象征意义；另一方面，在法律规定不明确而需要政策规则出场的情况下，政策则又十分缺乏，有时名义上的刑事政策可能并不存在或者基本上不存在。虽然刑事政策指导刑事法律的适用，但刑事司法活动中只有刑事法律才是审判刑事案件的直接标准。[39]刑事政策对于刑法规范的适用获得了指导地位，尽管这一地位是相对的而非绝对的；同时，又在一定意义上可以说，刑事法规范是形式化的工具理性，而刑事政策属于非形式化的目的理性。[40]另有学者指出，刑事政策与刑法的复杂关系主要表现为“辩正关系”：刑事政策引导和调节刑法的制定和适用，刑法则提供和限定刑事政策作用的界域。[41]

三是认为，刑事政策与刑事法律之间是一种交叉关系而不是重合关系，其中主要内容是刑事政策的法律化及刑事法律的政策化：刑事政策的法律化是立法层面上的问题，而刑事法律的政策化则是司法层面上的问题，二者是两个相对独立的体系（在主体、内容、价值目标、制定程序等都有很大不同）。具体应当从三个层面来分析刑事政策和刑事法律的关系：一是元刑事政策与刑事法律的单向关系，表现为前者决定后者，即元刑事政策是刑事法律的灵魂，是制定刑事法律的依据（存在着一个刑事政策法律化的问题）；二是基本刑事政策与刑事法律的双向关系，即同时存在着刑事政策法律化和刑事法律政策化的问题；三是具体刑事政策与刑事法律的单向关系，表现为具体刑事政策是刑事法律政策化的结果，也是刑事法律的具体化和个别化，但具体刑事政策必须在刑事法律的框架之内而不能超越刑事法律，即使在刑事法律规定阙如的情况下也不能通过刑事政策之手来“补充”刑事法律，这是法治国家的基本要求。[42]还有学者从狭义的刑事政策观出发，主张刑事政策与刑事法二者之间的关系应当概括为刑法的刑事政策化与刑事政策的法治化。[43]

由上可见，在刑事政策与刑事法律的关系问题上，尽管可以笼统地说二者是一种既有联系又有区别的辩正统一关系，但是在二者之间如何辩正统一以及二者之间的联系和区别的具体内容为何的问题上却存在重大分歧，这种分歧成为目前理论界争议的焦点。

笔者认为，要正确认识和界定刑事政策与刑事法律的关系，必须以正确界定刑事政策的内涵和外延为基础（对此问题笔者另有专门论述），并在此基础上将刑事政策置于公共政策的广阔视野来讨论刑事政策与刑事法律二者的关系。基于广义刑事政策观，我认为刑事政策与刑事法律二者之间的关系可以从三个层面上进行概括：一是在价值取向上，刑事政策与刑事法律是指导与被指导的关系；二是在对策系统上，刑事政策与刑事法律是整合与被整合的关系；三是在具体措施上，刑事政策与刑事法律是校正与被校正的关系。[44]

1、价值取向上指导与被指导的关系。理论界主流的看法认为，刑事政策是刑事立法和刑事司法的灵魂和依据，刑事政策指导刑事法律，刑事法律是刑事政策的具体化和定型化。这种结论的科学性就主要体现在价值指导意义上，即在价值取向上刑事政策与刑事法律是一种指导与被指导的关系：刑事政策指导刑事法律，刑事法律被刑事政策所指导。刑事政策的价值取向指导刑事法律的价值取向，总体上表现为刑事政策所体现的“相对公正理性”程度高低，直接决定刑事法律所体现的“相对公正理性”高低，或者说刑事政策的基本面貌决定刑事法律的基本面貌。历史地考察古代社会的刑事政策（广义上的），由于人类自身发展过程中的历史局限性所决定，其价值取向上的“相对公正理性”程度较低，直接决定了与其相对应的刑事法律的“相对公正理性”程度也较低，表现为对公平和正义价值的体现程度低，对人权保障价值和社会发展价值的体现程度低，如总体上忽视人权保障和社会和谐有序发展，刑罚严苛，刑讯逼供，程序不公，罪刑擅断等。而近现代以来的刑事政策，由于在价值取向上体现的“相对公正理性”程度高，就直接决定了与其相对应的刑事法律的“相对公正理性”程度也较高，表现为对人权保障和社会发展价值的体现程度高，总体上高度重视人权保障和社会和谐有序发展，刑罚轻缓人道，反对酷刑，注重程序公正，实行罪刑法定等。

2、对策系统上整合与被整合的关系。根据系统论原理，刑事政策是针对犯罪现象所确立的一系列自成体系的犯罪防控对策系统，而刑事法律对策系统相对于刑事政策系统具有局域性、从属性，刑事法律系统必然隶属于、服从于刑事政策系统，在系统层次位阶上被刑事政策系统所支配和整合。因此，刑事法律在确定犯罪防控对策体系时，必然以刑事政策为依据和指导，来具体设计一系列刑事法律原则、制度、方法和体系；在适用刑事法律的过程中，也必然以刑事政策为依据和指导，来具体适用刑事法律原则，执行刑事法律制度和措施。

刑事政策在犯罪防控对策体系上确定刑事法律的存在空间（大小和程度）。在既定的刑事政策价值取向和犯罪防控总强度之下，刑事政策确定的犯罪防控对策体系（包括一般防控对策措施和刑事法防控对策措施）所确定的一般防控对策措施发达有力，则相应地就导致刑事法防控对策措施弱小而轻缓；相反，如果刑事政策所确定的一般防控对策措施简单武断，则其相应地就导致刑事法律防控对策措施强大而严厉。例如，在古代社会，由于刑事政策价值取向存在明显缺陷，对人权保障的极端偏颇（只保护少数人人权而忽视绝大多数人人权保障），对社会发展保护的片面认识（没有着眼于保护社会健康发展），从而总体上刑事政策只体现出程度极低的“相对公正理性”，因而直接决定了古代社会的犯罪防控对策体系中的一般防控对策措施相对简单，而刑事法律防控对策措施相对强大粗暴，表现为犯罪化事由宽泛、刑罚措施严酷、刑事法制度设计（如实行株连无辜、刑讯逼供、有罪推定、类推制度等）不公等特点。在近现代社会，由于刑事政策价值取向上体现了更大程度的相对公正理性，尤其是注重广泛的人权保障和人类社会健康发展，因而直接决定了近现代社会的犯罪防控对策体系中的一般防控对策措施相对发达有力，仅仅将刑事法律对策措施作为一种不得已的最后防控对策措施，从而近现代社会的刑事法律防控对策措施相对弱小而轻缓，突出表现为犯罪化事由的严格控制，非犯罪化、非刑罚化、非监禁化运动成为刑法改革运动的主流，刑罚人道、刑法抑制、罪刑法定、程序公正、无罪推定等得到极端强调。

3、具体措施上校正与被校正的关系。由刑事政策与刑事法律在价值取向上指导与被指导的关系，对策系统上整合与被整合的关系可以合乎逻辑地推导出：在犯罪防控的具体措施上，刑事政策与刑事法律二者之间具有校正与被校正的关系。即刑事政策随时随地都在对刑事法律进行校正，刑事法律（包括刑事立法和刑事司法整个过程）自始至终都处于被刑事政策校正的过程之中。

需要特别说明的是：在现行罪刑法定原则所确认的刑事政策精神下，刑事政策与刑事法律二者之间在犯罪防控的具体措施上所具有的这种校正与被校正的关系具有相当的特殊性，这种特殊性可能表现为一种“单向校正”，即只能表现为一种情形：当现行刑事法律规定为犯罪的行为在实质上不符合特定刑事政策精神时（如不具有社会危害性或者不利于保障人权），就可以根据刑事政策精神对该行为不作犯罪追究；而不能相反。由于刑事法律本身是特定刑事政策的法定表现形式，因此，在立法层面上出现立法规定不符合特定刑事政策的情况时，总体上需要通过合法程序修订刑事法律，以体现刑事政策对刑事法律的指导和校正。但在刑事司法层面上，根据罪刑法定原则所确认的现行刑事政策精神，如果现行刑事法律规定为犯罪的行为但是在实质上不符合特定刑事政策精神（如该行为本身现在不具有社会危害性或者惩治该行为本身不利于保障人权），是可以根据刑事政策精神对该行为不作犯罪追究的；但是，如果现行刑事法律没有规定为犯罪的行为但是在实质上具有社会危害性，则对该行为不应当追究刑事责任，因为这种做法本身就不符合罪刑法定原则所确认的特定刑事政策精神（此外，对这种情形不追究刑事责任的理由还有刑法的安定性等品格的要求）。

三、广义刑事政策的特点

刑事政策的特点有哪些？理论界各有不同的归纳阐述。有学者从系统论立场来观察刑事政策系统的特征，认为刑事政策系统的主要特征有以下六个：整体性、相关性、层次性、稳定性、开放性、优化性。[45]另有学者对学术界提出的刑事政策的特征之各种见解综合归纳如下：[46]“第一，意向性：刑事政策史确定性和不确定性的统一，起导向的作用。第二，开放性：刑事政策要反映犯罪态势，与外界形势进行交流。第三，综合性：刑事政策主体、对象、目的具有双重性，刑事政策手段具有多样性，刑事政策表现的层次性和各种刑事政策之间的协调说明刑事政策的综合性。第四，稳定性：刑事政策不能朝令夕改，与之相对应的社会现实没有变化刑事政策不能随意变化。第五，灵活性：刑事政策的变通比起法律来更加灵活。”除此之外，“还有观点认为刑事政策具有目的性、规范性、系统性、权威性、有效性、紧张性、体系完整性和内容广泛性等特征。”[47]另有学者提出了刑事政策的补充性、实践性、批判性、国际性特征等。[48]

可见，刑事政策的特点在学界存在不同归纳，需要重新进行斟酌提炼。

笔者认为，综合学界对刑事政策的特点（特征）的归纳总结，结合社会公共政策的基本特点分析，可以归纳出刑事政策必然具有以下基本特点：

（一）刑事政策是政治性与公共性的有机统一。

作为社会公共政策的刑事政策是国家公共权力运行和国家政治系统运行的具体体现，必然服从和服务于公共权力和政治系统的意志、利益、任务和目标，这就是社会公共政策的政治性特征。政治性是一个比阶级性更为广阔的概念，因而它不一定就表现为强烈的阶级性。同时，社会公共政策作为政治系统和公共权力进行社会公共管理、维护社会公正、协调社会公众利益、确定社会稳定发展的基本手段，也必然具有公共性，即它立足于整个社会发展，从全社会绝大多数人的公共利益出发来制定和实施各种方略。离开了公共性，社会公共政策就有可能成为某些个人、团体或者阶层谋取私利的工具。刑事政策的政治系与公共性既有一致的一面，也有相互矛盾和冲突的一面，二者是对立统一的辩证关系。

（二）刑事政策是稳定性与变动性的有机统一。

稳定才能发展，稳定才能有效推行一定的社会公共政策，因而社会公共政策作为政治系统和公共权力运行的中心，必须保持稳定，尤其是必须保持总政策和基本政策的稳定。社会公共政策的稳定性，最重要的前提条件是其正确性和合法性，最基本的表现形式是其连续性和严肃性。另一方面，社会公共政策还有变动性的一面，这是由事物本身的变化发展性特点所决定的，也是由社会公共政策所协调和平衡的社会公众利益本身的变动性、政策环境资源本身的变动性、社会发展必然规律等因素所决定的。可见，社会公共政策的稳定性和变动性是客观上必然对立存在的社会公共政策的两个基本特性。正确的做法是维持社会公共政策稳定性与变动性的辩证统一，稳定性是相对的，是包含合理变动性的稳定，是稳中有变；变动性也是相对的，是遵行规律的变动，是变中有稳。

（三）刑事政策是人权保障与犯罪防控、公平性与效率性的有机统一。

社会公共政策是维护社会公众利益的主要手段。因此，社会公共政策不同于企业政策的根本方面，就在于社会公共政策的根本目标是实现社会正义、公正、公平，企业政策的着眼点是以较少的投入获取较大的产出，以争取更高的效率为企业政策的根本目标。当然，社会公共政策也必须讲求效率，尽量做到“少花钱、多办事”，社会公共政策运行必须尽量做到高效率，其理想状态是公平与效率的兼容。但是，社会公共政策的效率性必须服务和服从于公平，效率应当是公平基础上的效率，尽量实现有效率的公平，因为一定的效率本身就可以体现公平，一定的效率能够为公平提供物质基础。

（四）刑事政策是强制性与合法性的有机统一。

作为管理社会公共事务方略的社会公共政策，是由政治系统和公共权力机构制定和实施的约束人们行为的规范与准则，其支撑力量和强大后盾是国家公共权力，其内含的奖惩机制都带有明显的强制性。社会公共政策的强制性主要源于社会公众利益的差异性与多层次性，利益受损者、包括既得利益受损者都能够明显感受到社会公共政策的强制性。同时，社会公共政策还具有合法性。任何社会公共政策要获得合法性，就必须从内容到形式都是合法的。所谓内容的合法性，是指政策所规定的管理方略能够在实质内容上使社会公众利益得到协调和平衡，符合多数人的、长远的利益要求，获得人民的认可和支持；所谓形式的合法性，是指社会公共政策的制定和实施都必须经过合法程序并采取合法形式。社会公共政策只有同时具有了内容和形式的合法性，才能发挥其应有的效力和效益。社会公共政策的合法性，是对政治系统和公共权力的基本约束：首先，政策的合法性要求政治系统、政策主体是合法的；其次，政策的合法性要求政治系统、政策主体的行为是合法的，即符合宪法和法律的基本规定而不得超越法律。应当说，社会公共政策的强制性与合法性必须统一起来，缺乏合法性的社会公共政策，其权威性、有效性与强制性就会受到损害，只有具有了合法性的社会公共政策才具有权威性与强制性基础；另一方面，政策有了合法性也不等于政策就能自然而然得到有效贯彻，还必须依照特定程序和依靠国家强制力予以强制推行，才能实现政策目标。

（五）刑事政策是系统性与层次性的有机统一。

系统论认为：[49]“整体突现性，即整体具有部分或者部分总和没有的性质，或高层次具有低层次没有的性质，是系统最重要的特性。……非系统群体的基本特性是加和性，整体等于部分之和。”“子系统和层次是刻划结构的两个主要工具。在多层次系统中，子系统是按层次划分的。……不同层次之间有高低、上下、深浅、内外、里表的区别。高层次包含低层次，低层次隶属于高层次；或者高层次支配低层次，低层次服从、支撑高层次。……系统论断言，无论是系统的形成和保持，还是系统的运行和演化，等级层次结构都是复杂系统最合理的或最优的组织方式；或最少的空间占有，或最有效的资源利用，或最大的可靠性，或最好的发展模式，等等，这就是等级层次原理。”因此，从系统论角度来观察刑事政策，由系统论之整体突现原理、等级层次原理等基本原理所决定，即可以发现刑事政策复杂系统具有系统性与层次性有机统一的特点。刑事政策系统本身是一个由一系列子系统（具体刑事政策）及系统要素排列组合而成的复杂巨系统整体，其具有自身系统整体的特定价值目标与系统功能，这种系统整体功能完全不同于其子系统功能或者系统要素功能。同时，刑事政策系统内部的层次性又是刑事政策整体这个复杂系统的基本表现特点，各子系统之间的排列组合顺序即形成了系统的层次性，各具体刑事政策之间从纵向上可以划分出十分明显的层次鲜明、上下衔接、排列有序的层次性特点，刑事政策复杂系统之整体系统性与其内部各子系统或者系统要素之层次性必然形成有机统一。

（六）刑事政策是实践性与批判性的有机统一。

刑事政策是时刻关注政策实践的价值目标与运行过程，因而总是实践性的；同时，刑事政策时刻观察权衡各种刑事政策方略的利弊得失及优化方案，因而又总是批判性的。刑事政策必然是实践性与批判性的有机统一。

On the basic meaning of the general criminal policy

【abstract】General criminal policy contains all the public policy related with the prevention and control of crime, which refers to a series of strategies taken by the country's political system and public authority organizations based on certain social public value objectives and the individual value target of crime prevention and control. As an important part of public policy, criminal policy has not only common points with public policy﹑ruling party's policy and social justice policy, but also individuality. We can summarize the relationship between criminal policy and criminal law from three aspects: firstly, on value orientation, criminal policy instruct criminal law; secondly, from the countermeasure angel, criminal policy integrate criminal law; finally, in concrete measures, criminal policy adjust criminal law. Criminal policy has characteristics of politics and publicity, stability and changeability, human rights' protection and crime prevention, fairness and efficiency, enforceability and legality, systematization and level, critical and practical, etc.

【key words】General criminal policy  Value target  Relational attributes