作者：魏东 博士

《刑法修正案（八）》第41条规定：“在刑法第276条后增加一条，作为第276条之一：‘以转移财产、逃匿等方法逃避支付劳动者的劳动报酬或者有能力支付而不支付劳动者的劳动报酬，数额较大，经政府有关部门责令支付仍不支付的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；造成严重后果的，处3年以上7年以下有期徒刑，并处罚金。’‘单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。’‘有前两款行为，尚未造成严重后果，在提起公诉前支付劳动者的劳动报酬，并依法承担相应赔偿责任的，可以减轻或者免除处罚。’”对于修正案的这一条规定应该如何诠释、如何适用，也是一个需要仔细斟酌的问题。我谈以下几点看法：

（一）恶意欠薪罪的罪名设置及其法理逻辑

一般认为，此条罪名可以概括为“恶意欠薪罪”。所谓的恶意欠薪罪，是指以转移财产、逃匿等方法逃避支付劳动者的劳动报酬或者有能力支付而不支付劳动者的劳动报酬，数额较大，经政府有关部门责令支付仍不支付的行为。

在法理逻辑上，有学者提出，作为主要由民事、行政法律调整的劳资关系，刑法过度介入并不恰当，因而需要在司法实践中严格限定本罪的入罪范围、明确构成要件。[1]我认为这是十分中肯的，这就要求我们在诠释本罪犯罪构成要件的时候，要保持适当的限缩和保守的立场，在充分考虑有利于保障作为劳资关系中的弱势群体的一方的同时，适当考虑法治正义的价值，而不是过度依赖刑法、甚至滥用刑法，这也是刑法谦抑原则和公正价值的基本要求。

同时，在法理逻辑上还需要注意修正案的特别文字表述，就是“在刑法第276条后增加一条，作为第276条之一”。这里，刑法第276条可能对于这个罪名的理解与适用产生一定影响。大家知道，刑法第276条规定的是破坏生产经营罪，隶属于类罪名“侵犯财产罪”一章之中（刑法分则第5章）。因此，恶意欠薪罪是一种侵犯公民（劳动者）个人财产的犯罪。这种分析，对于我们具体诠释本罪的犯罪构成要件将产生一定的指导作用。

（二）恶意欠薪罪的“劳动者报酬”如何诠释？

“劳动者报酬”是本罪的关键词与核心词，其含义和范围的确定十分重要。那么，在诠释这个“劳动者报酬”的时候，我认为应结合劳动法律法规的明确规定来诠释“劳动者报酬”。应当说，我国现行劳动合同法中关于劳动报酬的界定不是很明晰。我国有学者指出，2009年修订的劳动法共五条提到了“劳动报酬”，其中两条将保险和福利待遇规定在劳动报酬范围之外，其他三条则笼统规定劳动者的劳动报酬权利，并没有明确的范围界定。[2]那么，针对这种状况，刑法如何界定本罪所涉“劳动者报酬”呢？有的学者认为，对于劳动者的社会保险等福利待遇、劳动合同法中规定的用人单位未签订劳动合同而应向劳动者支付的双倍工资差额等，均不应计算到劳动报酬的范围之内。[3]这种看法可能存在不当，没有准确理解劳动法律法规对于“劳动者报酬”的应有内涵。

我认为，可以将“劳动者报酬”界定为劳动者因劳动关系而产生的全部工资、薪水和应得报酬，具体包括工资、各种津贴、奖金、加班费、因未签订劳动合同而应支付的双倍工资差额、因解除劳动合同而应支付的经济补偿金、因未缴纳保险而应支付的经济赔偿金、因工伤事故赔偿而应支付的赔偿金等。只有那些非因劳动关系而产生的经济利益，才可以排除在劳动者报酬之外。

（三）恶意欠薪罪的“经政府有关部门责令支付仍不支付”如何诠释？

“经政府有关部门责令支付仍不支付”是构成本罪的必要条件，这是本罪具有行政法性质的突出体现，即本罪必须违反行政法及行政命令之后，才可能成立本罪。同时，这个行政程序性条件的设置，应当说也是刑法谦抑原则的要求。有学者认为：对于获取劳动者报酬出现困难的案件，“应尽可能通过劳动行政部门或者通过民事诉讼解决，如果经过行政部门解决和民事诉讼后，用人者拒不履行法定义务，方可动用刑法的手段。”但是，新的问题可能又出现了，这就是“劳动行政或者劳动监察部门在劳动仲裁部门或者人民法院作出生效裁决之前，往往因为无法认定是否存在拖欠劳动报酬或者无法确定劳动报酬的数额而告知劳动者到法院起诉，在这种情况下，‘经政府有关部门责令支付仍不支付’的构成要件便无法实现。而如果认为政府有关部门的责令支付应当是在劳动仲裁部门或者人民法院作出生效裁决，劳动者以生效裁决向政府有关部门反映后，政府有关部门依据生效的裁决向用人者责令支付，那么恶意欠薪犯罪与拒不执行判决、裁定罪又有立法冲突的嫌疑。”[4]这个矛盾确实在一定程度上是存在的，也表明本罪的设置不可避免地产生一些悖论、甚至无法调和的矛盾，也在一定程度上说明本罪的设置并非十分理性。

如何解决这些矛盾呢？我的看法是：

第一，针对部分具有明确事实依据（证据充分）和法律依据、且劳资双方均无争议的劳动者报酬，如工资、各种津贴、奖金、加班费、因未签订劳动合同而应支付的双倍工资差额、因解除劳动合同而应支付的经济补偿金、因未缴纳保险而应支付的经济赔偿金、因工伤事故赔偿而应支付的赔偿金等，相关政府部门进行协调并下达给用人单位或者个人“责令支付”文件（书面函件）之后，用人单位或者个人仍然不支付的，可以认定为“经政府有关部门责令支付仍不支付”。

第二，在劳动仲裁部门或者人民法院作出生效裁决，劳动者以生效裁决向政府有关部门反映后，政府有关部门依据生效的裁决向用人者责令支付，而用人单位或者个人仍然不支付的，应认定为“经政府有关部门责令支付仍不支付”。当然，如果此时用人单位或者个人的行为同时触犯了恶意欠薪罪与拒不执行判决、裁定罪两个罪名的，可以按照想象竞合犯处理原则进行处理。

（四）恶意欠薪罪的犯罪主体如何诠释？

根据修正案规定，恶意欠薪罪的犯罪主体包括用人单位和个人。但是，应注意区分只有那些直接承担支付责任的用人单位或者个人（劳动关系主体），才能成为本罪的犯罪主体。

正如有学者指出：必须要考察劳动法律关系中的一些特殊情形，“除了劳动者与用工方之间直接建立劳动关系，其他形式的劳务关系主要是劳动者与劳务派遣单位建立劳动关系，并通过劳务派遣单位向实际用工单位或者个人提供劳动。在这种情况下，只要按照劳务派遣协议，劳务派遣单位应当支付劳动报酬的，其就成为此罪的犯罪主体，而不论欠薪是否为实际用工方未能支付相应劳动报酬。如果在劳务派遣协议之外，接受劳务派遣形式的用工单位或个人对其所应承担的劳动报酬恶意欠薪的，则由劳务接收单位或个人对此负责。”同时，在涉及工程承包、分包、转包等复杂民事关系的案件中，由于经常存在多个主体承担连带民事责任的情况，因而应注意“不能将民事连带责任的关系适用到刑事犯罪中。恶意欠薪犯罪是用工方侵犯劳动者财产权益的犯罪，具有相对直接的用工和支付劳动报酬的关系，只有直接与劳动者发生用工关系的主体才能成为恶意欠薪罪的犯罪主体。”[5]

（五）恶意欠薪罪的其他限制性条件如何诠释？

恶意欠薪罪的成立还有一系列的限制条件，除了“经政府有关部门责令支付仍不支付”的限制条件之外，还有“以转移财产、逃匿等方法逃避支付”、“有能力支付而不支付”、“数额较大”等限制条件。这也是在认定本罪条件时需要注意的问题。

这些限制条件无法是为了表明：只要用人单位或者个人真诚面对劳动者报酬问题并寻求解决办法的，而不是“以转移财产、逃匿等方法逃避支付”、“有能力支付而不支付”等恶意欠薪的情形，是不能构成本罪的。

[1]韩炳勋、李双庆：《恶意欠薪犯罪在司法适用中的三个问题》，来源：京师刑事法治网，http://www.criminallawbnu.cn/criminal/Info/showpage.asp?pkID=30286，2011年4月1日。

[2]韩炳勋、李双庆：《恶意欠薪犯罪在司法适用中的三个问题》，来源：京师刑事法治网，http://www.criminallawbnu.cn/criminal/Info/showpage.asp?pkID=30286，2011年4月1日。

[3]韩炳勋、李双庆：《恶意欠薪犯罪在司法适用中的三个问题》，来源：京师刑事法治网，http://www.criminallawbnu.cn/criminal/Info/showpage.asp?pkID=30286，2011年4月1日。

[4]韩炳勋、李双庆：《恶意欠薪犯罪在司法适用中的三个问题》，来源：京师刑事法治网，http://www.criminallawbnu.cn/criminal/Info/showpage.asp?pkID=30286，2011年4月1日。

[5]韩炳勋、李双庆：《恶意欠薪犯罪在司法适用中的三个问题》，来源：京师刑事法治网，http://www.criminallawbnu.cn/criminal/Info/showpage.asp?pkID=30286，2011年4月1日。